نوع مقاله : مقاله پژوهشی
نویسنده
استادیار گروه حقوق دانشگاه آیتالله العظمی بروجردی& (Riahijavad@yahoo.com).
چکیده
کلیدواژهها
|
|
یکی از طبقات چهارگانه واکنش جزایی در سیاست کیفری اسلام، طبقه مجازاتهای تعزیری است که به لحاظ چگونگی تعیین و اجرای آن، از اهمیت خاصی برخوردار است. از موضوعات تأملبرانگیزِ مطرح در حوزه تعزیرات این است که در شرایطی که تعذیب جسمانی، ماهیت رایج و متداول کیفر در جامعه عرب و سایر جوامع را تشکیل میداده است، شارع اسلام در کنار مجازات شلاق تعزیری، بر لزوم اعمال سایر واکنشهای تعزیری همچون توبیخ، کیفرهای مالی و مجازاتهای محدودکننده آزادی، تأکید کرده است. مقاله حاضر با اتخاذ روش توصیفی-تحلیلی، این مسئله را از منظر ماهیت تعزیر بررسی کرده و به این نتیجه رسیده است که تعزیر به تازیانه محدود نبوده و به معنای مطلق تأدیب و مطلق واکنشهای رادعِ بزهکار از تکرار بزه است، لذا انحصار تعیین کیفر جرایم موجب تعزیر به یک یا چند مجازات خاص، صحیح نبوده و حاکم در بسیاری از موارد موظف است بزهکار را به مجازاتهایی غیر از تازیانه محکوم کند.
واژگان کلیدی: عمومیت تعزیر، سیاست کیفری، واکنش جزایی، کیفر، تازیانه.
از حدود چهار دهه قبل به این سو، سیاست کیفری نظامهای جزایی بسیاری از کشورها شاهد تحولی بوده است که به زعم برخی از کیفرشناسان باید آن را نقطه عطفی در تاریخ اصلاحات کیفری دانست. این تحول چیزی جز تلاش برای خروج از بنبست حبسگرایی و پیدایش و گسترش مجازاتهایی همچون مالی و محدودکننده آزادی نبوده است. این مجازاتها در واقع واکنشهای رنجآوری هستند که در قبال جرم و به موجب قانون، نسبت به مجرم اعمال میگردند؛ با این تفاوت که به جای سلب آزادی بزهکار و محبوس نمودن او در حصار زندان، میکوشند تا با سلب اموال یا تحدید آزادی، مجرم را از تکرار جرم باز دارند.
امروزه، اغلب کشورهای دنیا گسترش مجازاتهای غیر سالب آزادی را در دستور کار خود قرار داده و میکوشند تا به جای تأکید بر نوع خاصی از مجازات ـ همچون کیفر حبس ـ جایگزینهایی همچون جزای نقدی، جزای نقدی روزانه، تعلیق مراقبتی، تعلیق مراقبتی فشرده، نظارت الکترونیکی، ممنوعیت خروج از منزل (حبس خانگی) و ممنوعیت رفت و آمد استفاده کنند.
مدت زمان زیادی نیست که انصراف از تأکید بر نوع خاصی از مجازات همچون کیفر حبس، سهم عمدهای از گفتمان سیاست جنایی غربی را به خود اختصاص داده است، با این حال، لزوم تنوع مجازاتها در حوزه تعزیرات از نظر سیاست کیفری اسلام دارای قدمت و سابقهای طولانی است؛ چرا که اگر به سیره نبوی’ و اخبار و روایات معصومین^ و به طور کلی منابع فقهی رجوع شود، میتوان اسناد و شواهد و مدارک زیادی را یافت که بر اعمال کیفرهای تعزیری متنوع بر مجرمان و منحرفان دلالت دارند.
در شریعت اسلامی، اعمال مجازاتهایی غیر از تازیانه برای بعضی از جرایم و در خصوص برخی از مجرمان تجویز یا واجب شده است، این امر از موضوعات بسیار مهم و جالب سیاست کیفری اسلام است؛ زیرا در زمان حیات حضرت رسول اکرم’ و ائمه هدی× آنچه میان همه جوامع و جامعه عرب شایع و متعارف بوده، اعمال واکنشهای بدنی، تعذیب جسمانی و به ویژه شلاق نسبت به مجرمان و منحرفان است. از سوی دیگر، اینکه شارع مقدس مجازاتهای غیر بدنی را برای تعزیر مجرمان تشریع کرده است، نوعی تغییر مسیر متعالی از عرف زمان و مکان خود تلقی میشود.
حال اینکه چرا اسلام در کنار مجازات شلاق تعزیری، تعزیر مجرمان به واسطه سایر واکنشهای تعزیری ـ همچون تعزیر مالی و مجازاتهای محدودکننده آزادی و ـ در خصوص بعضی از جرایم و برخی از مجرمان را تجویز یا واجب کرده است، درخود دقت و پژوهش است. برای یافتن پاسخ این پرسش میتوان از جهات مختلفی به بررسی و تحقیق در خصوص ابعاد و مؤلفههای سیاست کیفری اسلام پرداخت. در این پژوهش، کوشش میشود تا پاسخ پرسش فوق از منظر ماهیت تعزیر مورد تحقیق قرار گیرد. به همین منظور، ادامه بحث در دو قسمت طرح میگردد: 1. بررسی مفهوم و ماهیت تعزیر در فقه اسلامی؛ 2. ارائه نتایج بحث.
ابنمنظور اندلسی، از علمای سده هفتم هجری در بیان معنای تعزیر چنین گفته است:
«عَزر به معنای سرزنش است؛ عَزَرَه و عَزَّرَه یعنی او را بازداشت؛ عَزر و تعزیر یعنی زدن به کمتر از حد برای بازداشتن مجرم از تکرار جرم و گناه...؛ عَزر یعنی بازداشتن و وادار کردن به امور دینی...؛ و «مرا بر اسلام تعزیر کن» یعنی مرا بر [عمل به دستور] آن وادار کن. همچنین گفته شده است: مرا بر کوتاهی کردن نسبت به [دستور] آن توبیخ کن. تعزیر یعنی وادار نمودن به اتیان واجبات و [مراعات] احکام؛ اصل تعزیر تأدیب است، از اینرو به تنبیه کمتر از حد نیز تعزیر گفته میشود که موجب تأدیب مجرم میگردد.... تعزیر از اضداد است؛ زیرا به معنای بزرگداشتن و تعظیم کردن نیز آمده است...؛ و العَزْرُ، یعنی یاری کردن با شمشیر و عَزَرَه و عَزَّرَه، یعنی او را کمک کرد، یاری رساند و تقویت نمود. و سخن خداوند متعال در قرآن کریم: «تُعَزِّرُوهُ وَ تُوَقِّرُوهُ» تفسیر شده است به این معنا که پیامبر’ را با شمشیر یاری کنید ... العَزْرَ در لغت به معنای بازداشتن و مانع شدن است و عَزَرْتَ فلاناً، یعنی او را به واسطه کاری که او را از ارتکاب قبیح بازدارد تأدیب کردم.... بزرگداشتن داخل در مفهوم یاری کردن است؛ زیرا یاری کردن انبیا چیزی جز دفاع از آنان و حمایت از دینشان و بزرگداشت و احترام گذاردن به آنان نیست» (ابنمنظور، 1426: 4/561).
در کتاب العین فراهیدی، در تاج العروس و نیز در النهایه ابن اثیر، عباراتی قریب به همین مضامین بیان شده است (فراهیدی، 1405: 1/351؛ حسینی زبیدی، 1414: 7/212؛ ابن اثیر جزری، 1367: 3/228). همچنین در مصباح المنیر تعزیر اینگونه معنا شده است: «تعزیر کردن یعنی تأدیب به میزان کمتر از حد. و در کلام خداوند متعال «وَ تُعَزِّرُوهُ» به معنای یاری کردن و بزرگداشتن است» (فیومیالحموی، 1414: 2/407).
برخی تعزیر را به سرزنش کردن، بازداشتن و متنبّه ساختن معنا کردهاند: «عَزَّرَ- تَعْزِیراً [عزر] هُ: او را نکوهش کرد، تنبیه نمود، به سختى زد؛ او را از کارى بازداشت» (بستانی، 1370: 1/608). در «مفردات الفاظ قرآن کریم» میخوانیم: «تَعْزِیر یعنی یارى کردن با تعظیم و بزرگداشت و نوعى از تنبیه و زدن بدون حدّ است و این معنا به همان معناى اول برمىگردد؛ زیرا تعزیر و تنبیه گناهکار تأدیبى است، و تأدیب نوعى یارى کردن است» (راغباصفهانی، 1388: 2/595).
فخر الدین طریحی نیز در مجمع البحرین مینویسد: «تُعَزِّرُوهُ یعنی او را بزرگ بدارید، و در غیر از این جایگاه [کاربرد] یعنی او را بازبدارید. تعزیرش کردم یعنی او را [از انجام کاری] بازداشتم؛ و تُعَزِّرُوهُ یعنی او را یاری کنید و در بعضی از تفسیرها یعنی او را با شمشیر یاری کنید؛ و التَّعْزِیرُ یعنی زدن به میزان کمتر از حد و آن یعنی زدن به صورت شدید» (طریحی، 1362: 3/400).
علامه مصطفوی پس از بررسی دیدگاه علمای اهل لغت، میگوید: «معنای اصلی تعزیر دفاع به همراه تقویت نمودن است...؛ و سایر معانی شامل یاری کردن، واداشتن، کمک کردن، بازگرداندن، بازداشتن، احترام گذاشتن، بزرگداشتن و تربیت و اصلاح کردن، همگی به همین معنا باز میگردد و از لوازم آن شمرده میشود و یا معنای حقیقی نیست. اما تعزیر و تأدیب از روشنترین مصادیق تقویت و دفاع است؛ زیرا از مجرم در مقابل جرم دفاع میشود و او را به سمت کمال هدایت میکند و از تکرار جرم باز میدارد» (مصطفوی، 1368: 8/107).
بالاخره نویسنده قاموس قرآن، در خصوص مفهوم تعزیر چنین گفته است: «عَزْر (بر وزن فلس): یارى. همچنین است تعزیر. در اقرب الموارد آمده: «عَزَّرَ فُلَاناً: أَعَانَهُ- عَزَّرَ زیدا: اعانه و قوّاه و نصره بلسانه و سیفه»؛ «لِتُؤْمِنُوا بِاللَّهِ وَ رَسُولِهِ وَ تُعَزِّرُوهُ» (فتح: 9) [یعنی] تا به خدا و رسولش ایمان بیاورید و رسولش را یارى کنید. راغب میگوید: تعزیر نصرت توأم با تعظیم است؛ و تعزیر (تنبیه مجرم) را از آن جهت تعزیر میگویند که تأدیب است و تأدیب یارى کردن مجرم است. در صحاح و قاموس نیز تعظیم و توقیر را از جمله معانى آن شمردهاند. در مجمع ذیل آیه «وَ آمَنْتُمْ بِرُسُلِی وَ عَزَّرْتُمُوهُمْ» (مائده: 12)، نصرت و تعظیم نقل کرده است؛در آیه «فَالَّذِینَ آمَنُوا بِهِ وَ عَزَّرُوهُ وَ نَصَرُوهُ ...» (اعراف: 157)، به قرینه «نَصَرُوهُ» باید به معناى تعظیم باشد. به نظر مجمع و نهایه: اصل تعزیر به معناى رد و منع است و چون دشمن کسى را ردّ و منع کنیم او را یارى و توقیر کردهایم» (قرشى بنایى، 1412: 4/337).
از توجه به اقوال علمای لغت نکاتی آشکار میگردد که به شرح زیر بیان میگردد:
الف) آنان معانی گوناگونی را برای واژه تعزیر عنوان کردهاند؛ معانیای که گاه متضاد یکدیگراند و خود لغویون نیز به این امر اذعان دارند. در بیان مفهوم تعزیر اختلافاتی به چشم میخورد، اما قدر متیقن آن است که میتوان تعزیر را لفظی مشترک برای معانی متضادی دانست که بر آنها دلالت دارد: معنای تعظیم و مشابه آن؛ معنای اذلال (خوار و زبون کردن) و مترادف آن. بر این اساس میتوان معانی ذیل واژه تعزیر را به دو دستهی معانی دارای بار مثبت و معانی دارای بار منفی تقسیم نمود. جالب است که اغلب علمای اهل لغت، کیفر نمودن مجرم را به معانی دارای بار مثبت، همچون نصرت و دفاع و تقویت بازگرداندهاند.
ب) دانشمندان در این امر که معنای اصلی تعزیر چیست، اختلاف کردهاند: گروهی ردّ و منع، برخی تأدیب و برخی دفاع و تقویت را معنای اصلی تعزیر دانستهاند. با این حال همگی آنان وحدت نظر دارند که واژه تعزیر از حیث لغوی دارای معانی متعددی است. بنابراین، تعزیر لغتاً نه تنها به مفهوم زدن با تازیانه به مقدار کمتر از حد محدود نیست، بلکه به سایر معانی فوق نیز منحصر نمیباشد.
ج) میتوان گفت که اگر گاهی بر زدن با تازیانه به مقدار کمتر از حد، تعزیر اطلاق شده، به این دلیل است که آن کار با اذلال بزهکار موجب تأدیبش میگردد و در نتیجه موجب بازداشتن وی از تکرار جرم میشود. در واقع میتوان گفت: «ضرب دون الحد و الاذلال، داخل در مفهوم تأدیب است و تأدیب خود در سایر معانی ریشه دارد.
با عنایت به آنچه گفته شد، این نتیجه حاصل میگردد که واژه تعزیر از حیث لغوی هرگز به «زدن با تازیانه به مقدار کمتر از حد» محدود نمیشود و حتی نسبت معانی «تأدیب» و «ردّ و منع» با بحث پاسخدهی به مجرمان و منحرفان تناسب بیشتری دارند. البته آن دو معنا، جامعِ معانیِ زدن با تازیانه به مقدار کمتر از حد و نیز اذلال است. بنابراین، تعزیر از حیث لغوی یعنی بازداشتن بزهکار از ارتکاب جرم و تأدیب او با توسل به هر شیوه معقول و بهکارگیری هرگونه ابزارِ متعارف که میتواند شامل توبیخ، سرزنش، شلاق، حبس، جزای مالی و غیر آنها باشد.
پس در واقع، زدن با تازیانه به مقدار کمتر از حد نیز از آن رو که موجب تأدیب بزهکار یا بازداشتن او و دیگران از ارتکاب جرایم میگردد، تعزیر بر آن اطلاق شده است. بسیاری از فقها، همین مفهوم را از تعزیر اراده کردهاند که این امر به وضوح از تعابیر ایشان راجع به تعریف تعزیر و بیان احکام به دست میآید.
در این گفتار به منظور تبیین جایگاه عمومیت مفهوم تعزیر، دیدگاه فقیهان اسلام بررسی میگردد. چنانکه پیش از این اشاره شد، اکثر فقهای اسلامی بر این باورند که هرچند در روایات متعددی درباره تعزیر مجرمان، سخن از تازیانه به میان آمده است، اما از دیدگاه شارع اسلام، تعزیر منحصر به تازیانه نیست و حاکم میتواند و بلکه در مواردی مکلف است به منظور اعمال مجازات و تأدیب بزهکاران، از واکنشهای دیگری مانند سلب آزادی، محکومیت مالی، توبیخ و سرزنش نیز بهره ببرد.
علامه حلی در اینباره نوشته است: «تعزیر در هر جنایتی که حد شرعی ندارد اجرا میگردد... و آن عبارت است از زدن، زندان و توبیخ، ولی قطع عضو یا ایجاد جراحت یا گرفتن مال جایز نیست» (علامه حلى، بیتا: 2/239). ابن فهد حلّى، شارح مختصرالنافع، میفرماید: «تعزیر به نظر امام واگذار شده است... و آن ممکن است از طریق زدن، حبس کردن یا توبیخ کردن باشد» (ابن فهد حلّى، 1407: 5/73).
همچنین آیتالله شهید سید محمدصادق صدر نیز نوشته است: «و ما هنگامی که دانستیم یکی از معانی تعزیر تأدیب است، پس میتوانیم آن را به نحو گستردهای توسعه داده و شامل زندان، مجروح کردن، و توبیخ کردن و بسیاری موارد دیگر بدانیم» (صدر، 1420: 9/115). میتوان قریب به همین مضامین را در کتاب روضةالمتقین نیز ملاحظه کرد (مجلسى اول، 1406: 6/163).
علاوه بر فقیهان امامیه (ر.ک: موسوی الخمینی، بیتا: 2/459؛ مکارم شیرازی، 1383: 63؛ منتظری، 1379: 3/471)، از آثار عالمان اهل سنت نیز موضوع گستردگی واکنشهای تعزیری و منحصر نبودن تعزیر به با شلاق به مقدار کمتر از حد قابل استفاده است. ابن قدامه، از فقهای مشهور اهل سنت، میگوید: «تعزیر با زدن، محبوس کردن و توبیخ کردن محقق میگردد» (ابن قدامه، 1405: 10/ 348). شیخ عبدالرحمن جزیری، از دیگر فقهای عامه میگوید: «تعزیر همان تأدیب است که مقدار آن به نظر حاکم شرع است و به این منظور اعمال میشود که شخصی را که مرتکب حرامی شده است، از تکرار آن باز دارد... تعزیر میتواند تنبیه بدنی، زندانی کردن یا توبیخ و سرزنش باشد» (جزیری، 1406: 5/397).
علیرغم اینکه بسیاری از فقهای امامیه و عامه، به ویژه فقهای معاصر، بر این عقیدهاند که اگرچه در روایات متعددی درباره تعزیر مجرمان، سخن از تازیانه به میان آمده است، اما مجازات تعزیری منحصر به تازیانه نمیباشد، اما در مقابل، اقلیتی از فقها (ر.ک: صافیگلپایگانی، بیتا: 22؛ قبلهایخویی، 1384: 43) بر این باورند که کیفر جرایم تعزیری، منحصر در تازیانه است و سایر مجازاتها، مانند حبس یا جزای نقدی که در برخی روایات آمده است را نمیتوان در غیر آن موارد اعمال نمود. نتیجه پذیرش قول اخیر این است که نظام کنونی مجازاتها در حقوق ایران که در آن حبس و جزای نقدی، تعزیر رایج را تشکیل دادهاند، برخلاف موازین شرع است.
نظریه عمومیت مفهوم تعزیر، دیدگاه فقیهانی است که معتقدند در سیاست کیفری اسلام، مجازات تعزیری منحصر به تعزیر بدنی نیست، بلکه شامل مجازاتهای متعدد و متنوع دیگری نیز میگردد. نظریه عمومیت مفهوم تعزیر متکی به دلایل و قراینی است که حاکی از عدم انحصار تعزیر در ضرب میباشد در این قسمت به طور جداگانه، به تبیین و بررسی آن دلایل و قراین میپردازیم.
عدم انحصار مفهوم تعزیر به ضرب با تازیانه، با دو دلیل اثبات میشود: 1. ظهور واژه تعزیر در مطلق تأدیب؛ 2. روایات.
چنانکه در گفتار پیشین گذشت، بررسی دیدگاه لغتشناسان عرب حاکی از این است که معنای تعزیر منحصر به «ضرب دون الحد» نیست؛ بلکه به معانی متعدد دیگری و از جمله «تأدیب» و «ردّ و منع» نیز آمده است. در واقع، از آنرو زدن با تازیانه به مقدار کمتر از حد را تعزیر گفتهاند که موجب تأدیب بزهکار و بازداشتن وی و دیگران از تکرار و ارتکاب بزه میگردد.
ابنمنظور، خلیل بن احمد فراهیدی و بسیاری دیگر از اهل لغت، اصل تعزیر را تأدیب دانسته و تصریح کردهاند: علت اطلاق تعزیر بر تنبیه کمتر از حد، این است که موجب تأدیب مجرم میگردد. حتی برخی، تعزیر را به سرزنش کردن، بازداشتن و متنبّه ساختن معنا کردهاند. گروهی دیگر چنین گفتهاند: «تَعْزِیر نوعى از تنبیه و زدن بدون حدّ است و این معنا به همان معناى اول [یاری کردن] برمىگردد؛ زیرا تعزیر و تنبیه گناهکار تأدیبى است، و تأدیب نوعى یارى کردن است» (راغب اصفهانی، 1388: 2/595).
از سوی دیگر، برخی دیگر از لغتشناسان عرب مانند ابن اثیر جزری و زبیدی، معنای اصلی تعزیر را «مانع شدن و بازداشتن» دانستهاند. به باور آنان، معنای اصلی واژه تعزیر بازداشتن است، از همین رو به تأدیب کمتر از حد تعزیر گفته میشود؛ زیرا مجرم را از ارتکاب جرم و جنایت باز میدارد. فخر الدین طریحی نیز در مجمع البحرین میگوید: «تعزیرش کردم یعنی او را [از انجام کاری] بازداشتم» (طریحی، 1362: 3/400).
یکی از فقیهان معاصر نیز پس از بررسی کلمات ده تن از لغویون درباره معنای تعزیر، در مقام استنتاج چنین میگوید: «از کلمات بزرگان اهل لغت استفاده شد که هر کاری که مجرم را از جرم باز دارد تعزیر نامیده میشود و هرگز منحصر به شلاق نیست» (مکارم شیرازی، 1383: 23).
به باور برخی از پژوهشگران معاصر، علت استعمال واژه تعزیر در معنای ضرب با تازیانه به میزان کمتر از حد، این بوده است که در گذشته، تازیانه وسیلهای رایج برای برخورد با مجرمان بوده است و اهل لغت آن را به عنوان مصداق و فرد بارز و رایج تأدیب ذکر کردهاند، نه این که منحصراً در این معنا ذکر شده و از معنای مطلق تأدیب منصرف شده باشد (محققداماد، 1381: 4/212). مطالعه تحولات تاریخی کیفر در صدر اسلام و حتی چند صد سال پس از آن، حاکی از آن است که در آن دوران، کیفرهای بدنی، از جمله شلاق، شکل رایج کیفر بودهاند. از اینرو، دیدگاه اخیر درباره علت استعمال واژه تعزیر در معنای ضرب با تازیانه، مقرون به صواب مینماید.
بنابراین با توجه به آثار اهل لغت و منابع روایی – که در قسمتهای بعد بررسی خواهد شد- نقل و انصراف دائمی و تعین یافتن واژه تعزیر در معنای ضرب با تازیانه و یا حقیقت شرعیه1 بودن واژه تعزیر در معنای مذکور، به طور جدی مورد تردید است. از اینرو، استعمال واژه تعزیر در روایات را –بهویژه هرگاه بهنحو مطلق به کار رفته باشد- نباید به معنای «ضرب با تازیانه به میزان کمتر از حد» محدود و محصور نمود، بلکه باید بر معنای مطلق تأدیب یا منع و بازداشتن حمل نمود. با عنایت به آنچه گفته شد، واژه تعزیر در اصطلاح فقهی نیز به مفهوم مطلق تأدیب و دارای مصادیق متعدد و متنوعی است و شامل توبیخ و سرزنش، جزای مالی و غیر آن میشود و هرگز محدود به تازیانه نخواهد بود.
دلیل دیگری که با استفاده از آن میتوان عمومیت مفهوم تعزیر را اثبات نمود، روایاتی است که به طور مطلق به جعل حدود اختصاص دارد؛ جمله صحیحه ای از امام صادق× است که داوود بن فرقد آن را نقل کرده2 و از اعتبار بالایی برخوردار است: «رسول خدا’ فرمود: بیشک خداوند براى هر چیز حدّى و براى آن کس که از آن حدّ تجاوز کند نیز حدّى قرار داده است» (حرعاملی، 1409: 28/14؛ جمعى از فضلاء، 1386: 30/510).
واژه «حد» در این روایت و مانند آن، در معنای لغوی آن استعمال شده است، نه اصطلاحی. معنای لغوی واژه حد یعنی بازداشتن، بازگرداندن و جلوگیری (ابنمنظور، 1426: 3/140). بنابراین، در این روایات هر اقدامی که بزهکار را از رفتار مجرمانه باز دارد، حد نامیده میشود. به این ترتیب، لفظ حد علاوه بر مجازاتهای حدی-درمعنای خاص- شامل انواع تعزیرات -اعم از ضرب با تازیانه و غیر آن- میشود؛ زیرا واکنشهایی مانند توبیخ، تهدید و حبس نیز میتوانند موجب جلوگیری از وقوع جرم شوند (منتظری، 1379: 3/501).
یکی از فقیهان معاصر در این باره گفته است: «معنای حد در این [دست از] روایات، اعم از حد مصطلح و تعزیر است و چون حد مصطلح همان ضرب است، پس تعزیر نیز باید از سنخ ضرب باشد؛ زیرا در هر دو مورد، با عنوان واحد، اطلاق حد شده است» (موسوی اردبیلی، 1413: 65 به نقل از: انصاری و انصاری و بهشتی و طباطبایی، 1386: 212). اما باید توجه داشت که این دیدگاه قابل مناقشه است و این امر که حد در معنای مصطلح، منحصر در ضرب با تازیانه است، ادعای غیر منطقی است؛ زیرا برای بعضی از جرایم مستوجب حد، کیفری غیر از شلاق پیشبینی شده است؛ مثلاً کیفر سرقت حدی، قطع چهار انگشت دست است و یا کیفر محارب مشتمل بر یکی از حدود چهارگانه اعدام، صلب، قطع اعضا یا تبعید است. بنابراین نمیتوان نتیجه گرفت که چون حد مصطلح همان ضرب است، پس تعزیر نیز باید از سنخ ضرب باشد.
بنابراین در این نوع روایات، مقصود شارع از واژه حدود، کلیه اقسام واکنشهایی است که از ارتکاب جرم توسط مجرمان جلوگیری میکنند و شامل حدود – درمعنای خاص - قصاص و تعزیرات میشود. از سوی دیگر میدانیم که شارع در موارد متعددی به تشریع واکنشهای تهدید، توبیخ، تشهیر، حبس و مانند آن پرداخته است. در این شرایط، چنین واکنشهایی از سه حال خارج نیستند: 1. داخل در مفهوم حدود باشند؛ 2. داخل در مفهوم قصاص باشند؛ 3. داخل در مفهوم تعزیر باشند. پس از آنجا که حدود و قصاص در شریعت، مفهوم خاصی دارند و شامل مصادیق معینی از کیفرها میگردند، ناگزیر باید واکنشهای تهدید، توبیخ، تشهیر، حبس و مانند آن را به تعزیرات ملحق کرد و داخل در مفهوم آن دانست.
نتیجه آنکه از روایت یادشده، استفاده میشود که واژه تعزیر در شریعت به مفهوم ضرب دونالحد نیست و شارع بر انحصار تعزیر در زدن با تازیانه نظر ندارد؛ بلکه بهعکس، تعزیر در سیاست کیفری اسلام مفهوم عامی دارد که علاوه بر شلاق، شامل واکنشهای تهدید، توبیخ، تشهیر، حبس و غیر آن نیز میشود.
علاوه بر دلایلی که بیان شد، به قراین متعددی نیز میتوان اشاره کرد که هر یک به نوبه خود، مؤید عدم انحصار مفهوم تعزیر به ضرب با تازیانه و عمومیت مفهوم آن هستند. در ادامه به بررسی این قراین میپردازیم.
در میان روایاتی که در باره موضوعات مختلف سیاست کیفری اسلام وارد شده است، روایاتی وجود دارد که در منطوق آنها تصریح شده است که معصیتکار باید «عقوبت» عملش را ببیند، ولی هیچ اشارهای به ضرب و تازیانه نشده است. با توجه به ظهور عقوبت در مطلق مجازات، میتوانیم دریابیم که تعزیر منحصر به تازیانه نیست.
از جمله این اخبار، روایتی است که حسین بن عُلوان از امام صادق× نقل کرده که فرموده است: «از امیرالمؤمنین× درباره کسى که با حیوان آمیزش کند، سؤال شد. حضرت فرمود: سنگسار کردن و حدّ بر وى نیست ولى به شکلى دردناک کیفر مىشود» (حمیرى، 1413: 104؛ طباطبائی بروجردی، 1386: 30/752). یکی دیگر از آن اخبار، روایتی است که امام صادق× فرمود: «اگر مردى به مرد دیگرى بگوید: تو پلیدى و تو خوکى، در این حدّ نیست، ولى در آن پند دادن و مقدارى کیفر است» (کلینی، 1429: 7/241؛ طباطبائی بروجردی، 1386: 30/832).
چنانکه ملاحظه میگردد، در روایات یادشده (ر.ک: ابن حیون، 1385: 2/ 421 و 476) به جای تعزیر واژه «عقوبت» به کار رفته است. میدانیم که عقوبت مفهوم عامی دارد که شامل سرزنش، تهدید، توبیخ، زدن با چوب یا تازیانه، حبس و غیر از اینها میشود (ر.ک: معلوف، 1386: 2/1152؛ ابن منظور، 1426: 1/619؛ فراهیدی، 1405: 1/180). بنابراین بر اساس این روایات، تعزیر مجرم همان عقوبت کردن اوست که شلاق فقط یکی از مصادیق آن است.
در اینجا شاید اشکالی مطرح شود و آن اینکه گفته شود: یکی از شرایط اطلاق، عدم قرینه بر تقیید است (صافیاصفهانی، 1386: 69)؛ لذا با توجه به روایات مختلفی که مصداق تعزیر را تازیانه مطرح کردهاند، این روایات، مقید میشوند و نمیتوان به اطلاق «عقوبت» در روایات فوق و امثال آنها استدلال نمود. بله، این اشکال، وقتی وارد است که ما عمومیت مفهوم تعزیر را نپذیرفته باشیم؛ اما اگر بر اساس دلایلی که پیش از این مطرح شد تعمیم تعزیر را به واکنشهایی غیر از شلاق بپذیریم، روایاتی که مصداق تعزیر را تازیانه مطرح کردهاند، دیگر صلاحیت ندارند که روایات متضمن مطلق «عقوبت» را تقیید کنند.
علاوه بر روایات قبل که در آنها بزهکار به طور مطلق درخور عقاب شناخته شده بود، روایات متعددی نیز وجود دارد که در آنها از تأدیب بزهکار سخن به میان آمده است، بدون اینکه تأدیب را به نواختن ضربات شلاق محدود کرده باشد. با توجه به وسعت معنای واژه تأدیب و عدم انحصار مفهوم آن به زدن با تازیانه، این دست از روایات را باید به عنوان دلیلی بر اثبات نظریه عدم انحصار تعزیر در ضرب دون الحد محسوب کرد.
از این قبیل اخبار، روایت ابوبصیر از امام صادق× است. یحیی بن ابیالقاسم اسدی، مشهور به ابوبصیر از رجال امامی کوفه و از اصحاب امام محمد باقر× و امام جعفر صادق× بود. وی را در شمار اصحاب امام موسی کاظم× نیز آوردهاند. رجالیان امامیه نام او را در شمار اصحاب اجماع آوردهاند که بر وثاقت آنان اتفاق دارند. نجاشی او را «وجیه و ثقه» خوانده است (دسترسی:26/8/96 http://fa.wikishia.net/view). ابوبصیر میگوید: از امام صادق× در مورد حکم رباخواری که به واسطه بیّنه جرمش ثابت شده است، سؤال کردم. امام× فرمود: «باید او را تأدیب کرد. اگر مجدداً مرتکب رباخواری شد، دوباره تأدیب میگردد و اگر برای بار سوم تکرار کرد، اعدام میگردد» (صدوق، 1413: 4/71).
مورد دیگر روایت اسحاق بن عمار از امام صادق× است3 که فرمود: «کسی که گوشت مردار یا خون یا گوشت خوک بخورد، تأدیب میگردد و اگر پس از تأدیب تکرار کند، مجدداً تأدیب میشود و اگر برای بار سوم اعمال مذکور را تکرار کرد مجدداً تأدیب میگردد و بر چنین شخصی حد جاری نمیشود» (کلینی، 1429: 7/242).
ملاحظه میگردد که در روایات یاد شده (ر.ک: ابن حیون، 1385: 2/ 410 و 424 و 463)، از تعزیر به «تأدیب» تعبیر شده است. واژگان أدب، تأدیب و مانند آن، دارای آن چنان دامنه شمول و وسعت مفهومیای هستند (معلوف، 1386: 1/11؛ طریحی، 1362: 2/5؛ بستانی، 1370: 1/203) که انواع کیفرها، روشهای مختلف و شیوههای گوناگون تنبیه را در بر میگیرند. با توجه به ظهور لفظی واژگان مزبور، تعبیر کردن از تعزیر به تأدیب در روایاتی که تعدادی از آنها ذکر شد، خود دلیلی بر این امر است که شارع بر انحصار تعزیر در ضرب با تازیانه نظر نداشته است.
در اینجا نیز ممکن است اشکالی که در قسمت پیشین ذکر شد (از شرایط اطلاق، عدم قرینه بر تقیید است) مطرح شود. پاسخ آن نیز همان است که گفته شد. لذا ذکر این نکته در اینجا کافی است که اگر بر اساس دلایلی که پیش از این مطرح شد، تعمیم تعزیر را به واکنشهایی غیر از شلاق بپذیریم، روایات متضمن تعزیر با تازیانه، صلاحیت تقیید روایات متضمن مطلق «تأدیب» را نخواهند داشت.
بخشی از اخباری که در باب تعزیرات وارد شده، شامل روایاتی میگردد که در بر دارنده مجازاتهای تعزیری غیر از شلاق هستند. در این روایات به روشنی میتوان دید که برای بزهکار مستحق تعزیر، مجازاتهای دیگری غیر از تازیانه تجویز شده است.
در بعضی از روایات، به حبس تعزیری تصریح شده است؛ مانند روایت شیخ صدوق در من لایحضر که از حضرت علی× نقل کرده است که آن حضرت فرمود: «امام باید دانشمندان فاسق، طبیبان نادان و صاحبان وسایل نقلیه کرایهای که در عین ورشگستگی و نداشتن چیزی، دیگران را فریب میدهند و به تعهداتشان عمل نمیکنند، زندانی کند» (صدوق، 1413: 3/31). ناقل این روایت نیز احمد بن محمد بن خالد بن عبدالرحمان برقی مشهور به برقی، محدث، مورخ و مؤلف شیعه در قرن سوم قمری، از اصحاب امام جواد× و امام هادی× و صاحب کتاب المحاسن است که خود دلیلی بر اعتبار آن است؛ چراکه بیشتر رجالیان شیعه و اهلسنت او را توثیق کردهاند. رجالیان شیعه مانند نجاشی، شیخ طوسی و علامه حلی، برقی را ستوده و او را مورد وثوق و اعتماد دانستهاند (دسترسی:26/8/96http://fa.wikishia.net/view).
در همان مرجع روایتی وجود دارد که بر تبعید و تشهیر، به عنوان دو مورد از مجازاتهای تعزیری دلالت دارد. به موجب این روایت که غیاث بن ابراهیم از امام صادق× نقل کرده است، «سیره حضرت علی× در مورد کسانی که به دروغ شهادت میدادند، این بود که اگر غریب بودند، آنها را از محل سکونتشان به وطن و قبیله خود تبعید میکرد و اگر بازاری بودند، آنها را در بازار میچرخاند و سپس زندانی نموده و پس از چند روز آزاد میکرد» (همان: 59).
در تهذیب الاحکام نیز روایتی با این مضمون نقل شده است:
مردی را نزد حضرت علی× آوردند که او را در منزل زنی نامحرم و در بستر وی یافته بودند. آن حضرت پرسید: آیا غیر از این، چیز دیگری هم مشاهده کردید؟ گفتند: خیر. حضرت فرمود: پس او را به مستراح ببرید و پشت و شکم او را کثافت بمالید و سپس رهایش کنید (طوسی، 1407: 10/48).
در غرر الحکم و درر الکلم از از حضرت علی× نقل شده است که فرمود: «ربّ ذنب مقدار العقوبة علیه اعلام المذنب به». برخی در شرح این کلام آوردهاند:
بسا گناهى که مقدار عقوبت بر آن اعلام نمودن گنهکار به آن بوده باشد، یعنى بسا گناه باشد که همین کافى باشد در عقوبت صاحب آن که اعلام کنند او را به آن تا خجل و منفعل شود و پشیمان شود از آن و زیاده بر این عقوبت او در کار نباشد، بلکه خوب نباشد (آقا جمال خوانسارى، 1366: 4/73).
چنانکه ملاحظه میگردد، واکنشهایی مانند حبس، تشهیر یا گرداندن در بازار، توبیخ و متنبه ساختن بزهکار، از مصادیق مجازاتهای تعزیری است که در روایات فوق بیان شده است (ر.ک: الطائی، 1381: 31).
با وجود این روایات، آیا میتوان گفت که جرایم مذکور در این اخبار دارای خصوصیتی بودهاند که موجب تعزیری غیر از تازیانه شدهاند و این خصوصیت در سایر جرایم نیست؟ حقیقت این است که این جرایم دارای خصوصیتی نیستند و انتخاب تعزیر غیر از تازیانه در این موارد، به حسب صلاحدید و اختیارات حاکم بوده است.
اکنون که نظریه عمومیت مفهوم تعزیر استوار گردید و تعمیم تعزیر به غیر از تازیانه اثبات شد، میتوانیم به نقد دلایل نظریه انحصار تعزیر در ضرب با تازیانه بپردازیم.
فقهایی که طرفدار نظریه انحصار تعزیر در ضرب هستند، برای اثبات مدعای خود به دلایل و شواهد متعددی استناد کردهاند. برخی از آنها به معنای لغوی واژه «تعزیر» و نیز منطوق متون روایی و برخی دیگر به قاعده سلطنت و اصالة التعیین تمسک جستهاند. در ادامه به نقد و بررسی محتوای ادله مزبور میپردازیم.
پیروان نظریه «انحصار تعزیر در ضرب» میگوید:
اگر کسی در کلمات اهل لغت دقت و تتبع داشته باشد، در مییابد که آنها بر این معنا اتفاق نظر دارند که تعزیر در لسان شارع و عرف متشرعه فقط به معنای ضرب کمتر از حد به کار رفته است و حبس از این کلمه استفاده نمیشود. در این صورت چگونه میتوان ادعا کرد که تعزیر اعم از حبس و غیر آن است (صافیگلپایگانی، بیتا: 32).
بنابر عقیده این گروه، واژه تعزیر از حیث لغوی به معانیای مانند تأدیب، بازداشتن، اذلال و نصرت آمده است، ولی در شرع به معنای «با تازیانه زدن» انتقال یافته است. به بیان دیگر: کثرت استعمال واژه تعزیر در معنای ضرب با تازیانه، کمکم موجب شده است تا لفظ در این معنا ظهور پیدا کند و از کاربرد واژه تعزیر، معنای مزبور به ذهن متبادر شود.
با این حال، همانگونه که در گفتار پیشین اثبات گردید، بررسی منابع لغتشناختی میتواند نتیجهای برخلاف مدعای پیروان نظریه انحصار تعزیر در ضرب داشته باشد. در واقع، دیدگاههای اهل لغت درباره مفهوم تعزیر، هیچ دلالتی بر این امر ندارد که مفهوم تعزیر در لسان شارع و عرف متشرعه به معنای زدن با تازیانه به مقدار کمتر از حد انتقال یافته باشد و واژه تعزیر در آن معنا تعیّن یافته باشد.
بنابراین، با توجه به آثار اهل لغت، واژه تعزیر دارای معانی متعددی است که در آن میان، دو معنای تأدیب و ردّ و منع با بحث از برخورد با مجرمان تناسب بیشتری دارند و ادعای نقل و انصراف دائمی و تعین یافتن واژه تعزیر در معنای ضرب با تازیانه و یا حقیقت شرعیه بودن آن واژه در معنای مذکور، به طور جدی مورد تردید و بلکه فاقد دلیل قطعی است. از اینرو، استعمال واژه تعزیر در روایات را –بهویژه هرگاه به نحو مطلق به کار رفته باشد - نباید به معنای «ضرب با تازیانه به میزان کمتر از حد» محدود و محصور نمود، بلکه باید بر معنای مطلق تأدیب یا ردّ و منع حمل نمود.
پیروان نظریه انحصار تعزیز در ضرب، چنین استدلال کردهاند: اصل «لا ولایة لأحد علی أحد» و قاعده «الناس مسلطون علی أنفسهم» مقتضای آن است که هیچ کس حق تعرض به نفس دیگری را ندارد، مگر در مواردی که قطعاً بدانیم شارع به طور صریح اجازه داده است.4
به بیان دیگر: در خصوص برخی جرایم، شارع به حاکم اجازه زدن مجرم را داده است، حال اینکه آیا حاکم مجاز است تصرفی غیر از ضرب نسبت به مجرم انجام دهد، مورد تردید است، باید به قدر متیقن اکتفا نمود و گفت: مجازات به روشی غیر از تازیانه، بر خلاف شرع است (صافیگلپایگانی، بیتا: 33؛ انصاری و دیگران، 1386: 216).
در رد استدلال فوق میتوان گفت: این دلیل زمانی مثبت مدعاست که وسعت مفهوم «تعزیر» و اطلاق آن با دلایل دیگر برای ما محرز نباشد. در حالی که این امر با عنایت به ادله و قراین مذکور در گفتار پیشین اثبات شدنی است. به بیان دیگر، استدلال انحصارگرایان به اصل و قاعده سلطنت، مبتنی بر دلیل قبلی ایشان -حقیقت داشتن واژه تعزیر در مفهوم ضرب دون الحد- است، در حالی که در مطالب گذشته روشن شد که تعزیر در لسان شارع و عرف متشرعه، بر مطلق تأدیب دلالت دارد و محدود به زدن با تازیانه نیست.
بنابراین، استناد به اصل و قاعده سلطنت نیز بیوجه خواهد بود؛ زیرا وقتی اثبات شد که شارع، با دلیل خاص، مطلق تعزیر را از عموم اصل «لا ولایة لأحد علی أحد» و قاعده تسلیط استثناء کرده است، میتوان به جواز اعمال سایر مجازاتهای تعزیری غیر از ضرب با تازیانه، قائل بود و این یعنی شامل تعزیر انواع عقوبتهای تنبیهی-اعم از ضرب با تازیانه و غیر آن- میگردد.
طرفداران نظریه انحصار، کوشیدهاند تا از باب دوران امر بین تعیین و تخییر، به انحصار تعزیر در ضرب برسند. به باور آنان، حاکم شرع در مقام امتثال امر شارع یا وظیفه دارد که تعزیر را آن گونه که در روایات معین شده به وسیله تازیانه انجام دهد، و یا این که مخیر است بین ضرب و دیگر مصادیق تعزیر مانند حبس. در علم اصول فقه به اثبات رسیده است که در چنین مواردی، به حکم عقل باید مصداق معین را انتخاب نمود؛ زیرا دلیل شرعی در اثبات مصداق معین وجود دارد. در نتیجه تعزیر به وسیله ضرب که معین است اثبات میگردد و اجرای دیگر مصادیق عقوبت به عنوان تعزیر جایز نیست (صافیگلپایگانی، بیتا: 34).
به بیان دیگر، در مواردی که اعمال مجازات تعزیری برحاکم واجب میگردد، امر دائر است بین انتخاب فرد معین (ضرب دون الحد) و تخییر بین این فرد و دیگر افراد تعزیر مانند حبس. بنابراین، ثبوت تکلیف بر حاکم یقینی است و تردیدی نیست که حاکم موظف به اعمال تعزیر بر مجرم است و اشتغال یقینی، مقتضی برائت یقینی است. از این رو، در این حالت که ذمه حاکم یقیناً مشغول شده است، فقط در صورتی بریء الذمه میگردد، که یقین کند مجازاتی که بر مجرم اعمال کرده است، مطلوب شارع بوده است.
حال اگر قائل به تخییر شویم و بگوییم که حاکم میتواند دیگر مجازات تعزیری مانند جزای نقدی و حبس را انتخاب کند، یقین به ادای تکلیف به دست نمیآید و شک و تردید در برائت ذمه هنوز باقی خواهد بود. پس عقل حکم میکند به تعیین و انتخاب فردی از مجازات که با انجام آن، تکلیف قطعی ادا میشود، و از آن جا که «زدن با تازیانه» بدون هیچ اختلافی جایز است، با اجرای آن، تکلیف از عهده حاکم ساقط شده و برائت یقینی حاصل میگردد.
استدلال فوق نیز خالی از اشکال نیست؛ چون در واقع نمیتوان پذیرفت که مورد بحث از مصادیق «دوران امر بین تعیین و تخییر» است؛ زیرا این مسئله مخصوص مواردی است که اصل اولی در آن جواز و برائت باشد، در حالی که در تعزیرات، اصل اولی عدم جواز است؛ یعنی تا نوعی از تعزیر ثابت نشود نمیتوان کاری انجام داد و اصل بر حرمت است؛ زیرا اذیت و آزار هیچکس جایز نیست و جزء محرمات قطعی است، مگر آن مقدار که دلیل بر جواز آن دلالت کند (مکارمشیرازی، بیتا: 34).
به علاوه، میتوان گفت: از آنجا که اطلاق و وسعت مفهومی تعزیر، حجت است و به استناد آن هرنوع مجازات متناسب، مجاز و مشروع است و بر این امر دلیل اجتهادی وجود دارد، نوبت به اصل عملی و دوران امر بین تعیین و تخییر نمیرسد تا گفته شود که اصل در اینگونه موارد، به حکم عقل، انتخاب فرد معین (زدن با تازیانه) است (محقق داماد، 1381: 4/216).
با عنایت به مطالب فوق، روشن میگردد که قائلان به انحصار تعزیر در ضرب، در ابتدای امر مفهوم نادرستی از «تعزیر» را برداشت کردهاند و آن واژه را بیجهت به «زدن با تازیانه به مقدار کمتر از حد» محدود کردهاند. این خشت کج موجب شده است تا دیوار سایر استدلالهای آنان نیز به راستی نگراید. بنابراین، همانطور که بسیاری از فقهای امامیه و عامه ابراز داشتهاند، شارع برای واژه تعزیر مفهومی غیر از مفهوم لغوی آن اعتبار نکرده است و مراد شارع از تعزیر، مطلق تأدیب است. بله، «ضرب دون الحد» مصداق شایع و سهل الوصول آن در گذشته بوده است، پس نباید «تعزیر» را به آن محدود نمود.
طرفداران «انحصار تعزیر در ضرب»، واژه «دون» در برخی از روایات (کلینی، 1429: 7/241؛ طباطبائی بروجردی، 1386: 30/870؛ جمعی از فضلاء، 1380: 30/871) و بعضی از فتاوای فقها (طوسی،1387، 8/69) آمده است، به مفهوم «کمتر» در نظر گرفتهاند. در نتیجه، اظهار کردهاند که تعزیر با تازیانه بیشتر سازگاری دارد؛ زیرا عقوبتهای دیگری مانند اعدام یا تبعید، دارای مراتب عددی نیستند تا عبارت «کمتر ازحد» درباره آنها صادق باشد. پس مقصود از «حد» در عبارت «دون الحد»، کیفر تازیانه حدی است که واجد مراتب عددی است و عنوان «کمتر از حد» درموردش صدق می کند (صافیگلپایگانی، بیتا: 48).
یکی از محققان معاصر تلاش کرده است تا از طریق بررسی معانی واژه «دون»، اظهارات فوق را نقد کند. به اعتقاد وی، یکی از معانی واژه مزبور «غیر و سوی» است که در قرآن بیش از 130 بار در این معنا استعمال شده است، در حالی که در معنای «کمتر» بیش از یکی-دو مورد استعمال نشده است. وی با استناد به دو روایت که در آنها به جای عبارت «دون الحد» از عبارتهای «یجلد حداً غیر الحد» و «لیس علیه حد و لکن تعریز» استفاده شده است، نتیجه میگیرد که منظور از عبارت «التعزیر دون الحد»، تعزیر «کمتر» از حد نیست، بلکه تعزیر به وسیلهای «غیر» از مجازاتهای حدی است (محقق داماد، 1381: 4/218).
بر اساس دیدگاه ایشان، اگر شخصی مرتکب جرم موجب تعزیر گردد، حاکم میبایست او را از طریق غیر حدود تعزیر نمود؛ مثلاً البته اگر حاکم کیفر تازیانه را برای بازداشتن بزهکار از تکرار جرم مناسب دانست، باید مقدار ضربات آن کمتر از مقداری باشد که در حدود اجرا میشود. همچنین اگر زندان انتخاب شد، مدت آن باید کمتر از مدت زندان در حدود باشد. به علاوه، مقتضای دیدگاه ایشان این است که حاکم نمیتواند هیچ کس را از طریق تعزیر اعدام کند یا حبس ابد نماید.
با این حال، استدلال فوق قابل نقد است؛ زیرا کثرت استعمال لفظ در یک معنا در قرآن کریم، دلیل براین نیست که در روایات نیز آن لفظ در همان معنا استعمال شده است. از سوی دیگر، روایاتی که به آنها استناد شده و در آنها عباراتی غیر از عبارت «التعزیر دون الحد» بیان شده است، در مورد خاص (وطی بهایم) صادره شده و تعمیم آن به سایر موارد فاقد دلیل است. به علاوه، قراین موجود در متن و سیاق اخباری که در آنها عبارت «التعزیر دون الحد» به کار رفته، حاکی از این است که واژه «دون» در معنای «کمتر» استعمال شده است، نه در معنای «غیر».
با این همه، حتی اگر عبارت «التعزیر دون الحد» را به «کمتر از حد» تعبیر کنیم، نباید از آن، انحصار تعزیر در ضرب را نتیجه بگیریم؛ زیرا:
اولاً: علاوه بر تازیانه، برخی از کیفرهای حدی مانند تبعید نیز دارای مراتب عددی هستند و میتوان برحسب روز، ماه و سال برای آنها مراتبی را در نظر گرفت. پس واژه «حد» در عبارت «دون الحد»، منحصر و منصرف به تازیانه نیست.
ثانیاً: از آنچه درباره اطلاق و وسعت مفهومی تعزیر گفته شد و نیز با توجه به روایات جعل حدود که در قسمت «دلایل عمومیت تعزیر» بررسی شد، ثابت میشود که تعزیر منحصر در ضرب با تازیانه نیست، بلکه دارای مصادیق متنوعی است که یکی از آنها تازیانه میباشد.
نهایت این که آنچه در اخبار آمده (التعزیر دون الحد)، منصرف به مواردی است که حاکم، از میان واکنشهای تعزیری مختلف، کیفر تازیانه را برگزیده است. بدیهی است که با توجه به روایات مزبور، حداکثر مقدار ضربات تازیانه تعزیری، باید کمتر از مقدار ضربات شلاق حدی در حدود باشد.5
برخی از طرفداران انحصار تعزیر در ضرب، برای اثبات مدعای خود به روایاتی مانند روایت داوود بن فرقد (حرعاملی، 1409: 28/14؛ جمعى از فضلاء، 1386: 30/510) از امام صادق× که پیش از این ذکر شد، استناد کردهاند. یکی از فقیهان معاصر در این باره گفته است: «معنای حد در این [دست از] روایات، اعم از حد مصطلح و تعزیر است و چون حد مصطلح همان ضرب است، پس تعزیر نیز باید از سنخ ضرب باشد؛ زیرا در هر دو مورد، با عنوان واحد، اطلاق حد شده است» (موسوی اردبیلی، 1413: 65 به نقل از: انصاری و دیگران، 1386: 212).
در نقد اظهارات فوق باید گفت: واژه «حد» در این قبیل روایات، در معنای اصطلاحی آن به کار نرفته است، بلکه در معنای لغوی استعمال شده است و معنای لغوی واژه حد یعنی بازداشتن، بازگرداندن و جلوگیری است (ابنمنظور، 1426: 3/140). بنابراین، در این روایات هر اقدامی که بزهکار را از رفتار مجرمانه باز دارد، حد نامیده میشود. به این ترتیب، لفظ حد علاوه بر مجازاتهای حدی (در معنای خاص) شامل انواع تعزیرات - اعم از ضرب با تازیانه و غیر آن - میشود؛ زیرا واکنشهایی مانند توبیخ، تهدید و حبس نیز میتوانند موجب جلوگیری از وقوع جرم شوند (منتظری، 1379: 3/501).
به علاوه، اینکه حد در معنای مصطلح، منحصر در ضرب با تازیانه است، به نظر میرسد ادعایی غیر منطقی است؛ چرا که برای بعضی از جرایم مستوجب حد، کیفری غیر از شلاق پیشبینی شده است؛ مثلاً، کیفر سرقت حدی، قطع چهار انگشت دست است و یا کیفر محارب مشتمل بر یکی از حدود چهارگانه اعدام، به صلیب کشیدن، قطع اعضا یا تبعید است. بنابراین نمیتوان نتیجه گرفت که چون حد مصطلح همان ضرب است، پس تعزیر نیز باید از سنخ ضرب باشد.
یکی دیگر از دلایلی که پیروان انحصار تعزیر در ضرب بدان استناد کردهاند، اطلاق بعضی از روایاتی است که در باب معاصی موجب تعزیر، وارد شده است. این روایات به نوبه خود به دو دسته تقسیم میشوند: روایاتی که درخصوص معصیت خاص وارد شده و روایاتی که در آنها به معصیتی خاص اشاره نشده است.
روایات دسته نخست؛ مانند روایت حضرت على× که فرمود: «هر کس که به برادر مسلمانش بگوید: اى فاجر، اى کافر، اى پلید، اى فاسق، اى منافق یا اى خر، او را 39 تازیانه بزنید» (طباطبائی بروجردی، 1386: 30/834). یا روایتی که شیخ طوسی در استبصار نقل کرده است که امام صادق× درباره مرد و زنى که در زیر یک لحاف پیدا مىشوند، فرمود: «هر دو حدّ تازیانه مىخورند، به استثناى یک تازیانه» (طوسى، 1390: 4/213).
انحصارگرایان بر این باورند که اطلاق روایاتی از این دست، بر این امر دلالت دارد که تعزیر در غیر این موارد نیز با زدن به وسیله تازیانه صورت میگیرد (صافیگلپایگانی، بیتا: 61). در پاسخ به این استدلال نیز باید گفت آنچه از روایات مزبور استفاده میشود، حداکثر این است که در خصوص روایات، تعزیر عبارت است از شلاق به مقدار معین (منتظری، 1379: 3/501). اما منطوق و مفهوم روایات مزبور، هیچ دلالتی ندارند که تعزیر در همهحال منحصر در زدن با تازیانه است.
پس در حقیقت اطلاق وجود ندارد تا نتیجه گرفته شود که تعزیر منحصر در ضرب است، بلکه شارع فقط حکم چند گناه را تازیانه به تعداد معین مقرر کرده است. به دیگر سخن: روایت مورد بحث هرکدام درباره معصیتی خاص وارد شدهاند و حکمی که در روایت آمده، فقط ناظر به همان معصیت است و شامل سایر معاصی که بیان خاصی از شارع درباره نوع و میزان تعزیر آنها نرسیده، نمیشود. بنابراین نمیتوان با آن روایات، انحصار تعزیر در ضرب را ثابت نمود.
پیروان انحصار تعزیر در ضرب، تلاش کردهاند تا با تمسک به اطلاق روایات دسته دوم، به اثبات انحصار تعزیر در ضرب بپردازند. تفاوت اینها با گروه قبل در این است که در روایات مستند گروه قبل، تعداد معینی از ضربات تازیانه برای جرم خاص مشخص گردیده بود، اما در روایات مستند این فقها، سؤال راوی به طور کلی درباره مقدار تعزیر است، بدون این که به جرم و معصیت خاصی اشاره شده باشد.
یکی از این اخبار، روایت اسحاق بن عمار است. وی از امام صادق× در مورد مقدار تعزیر میپرسد و امام در پاسخ میفرماید: «مقدار تعزیر ده عدد و خردهای تازیانه است، بین ده تا بیست شلاق» (کلینی، 1429: 7/240). مورد دیگر، روایتی است که شیخ کلینی در کافی نقل کرده است: «حمّاد بن عثمان گفته است: از امام صادق× پرسیدم که تعزیر چه اندازه است؟ فرمود: کمتر از حد؛ حمّاد میگوید: پرسیدم: کمتر از هشتاد؟ حضرت فرمود: نه، ولى کمتر از چهل؛ چرا که چهل، حد برده است» (کلینی، 1429: 7/241؛ جمعی از فضلاء، 1386: 30/871).
انحصارگرایان بر این باورند که روایاتی از این دست، اطلاق داشته و اطلاق آنها مفید انحصار تعزیر در زدن با تازیانه است (قبلهای خویی، 1384: 43؛ صافیگلپایگانی، بیتا: 65). با این حال، این استدلال نیز قابل خدشه است. در حقیقت، تمسک به اطلاق کلام در چنین روایاتی نیز بیوجه است؛ زیرا از جمله شرایط انعقاد اطلاق که علمای اصول فقه از آن به عنوان یکی از مقدمات حکمت نام بردهاند، این است که در مقابل مطلق، مقید وجود نداشته باشد. پس اگر بیانی در تقیید یافت شود، از انعقاد اطلاق و دلالت مطلق بر شیوع و سریان جلوگیری میکند؛ یعنی عدم بیان، جزء العلة اطلاق است و در صورت وجود بیان، اطلاق و ارسال منعقد نخواهد شد (صافی اصفهانی، 1386: 69).
در اینجا نیز درمقابل روایات مستند انحصارگرایان، بیانات متعددی از شارع رسیده است که مانع انعقاد اطلاق در روایات استنادی میگردد. روایات متعدد دیگری وجود دارد که در آنها مقرر شده است که بزهکار به عنوان تعزیر، محکوم به حبس یا تبعید شود، در میان شهر گردانده شود و یا مجازاتهای دیگری غیر از تازیانه. این روایات به عنوان قیودی در برابر روایات سابق قرار میگیرد و مانع تحقیق و استقرار اطلاق در آنها میگردد. بنابراین با وجود چنین اخباری، دیگر نمیتوان به اطلاق روایات مستند انحصارگرایان استدلال نمود و نتیجه گرفت که تعزیر منحصر در ضرب با تازیانه است.
از آنچه در مباحث پیشین گفته شد، اثبات گردید که دیدگاه فقهایی که به انحصار تعزیر در ضرب با تازیانه عقیده دارند، متکی به دلیل محکم و قانعکنندهای نیست. عمده دلیل آنها ظهور واژه تعزیر در معنای ضرب با تازیانه است. چنانکه گذشت، این برداشت صحیح نبوده و دقت و تحقیق در آثار لغتشناسان عرب نیز آن را تأیید نمیکند؛ بلکه برعکس، مؤید آن است که واژه تعزیر در مطلق تأدیب ظهور دارد. علاوه بر این، از برخی اخبار رسیده از حضرات معصومین^ که در آنها واژههای عقوبت و تأدیب به طور مطلق بهکار رفته است و یا به مجازاتهای تعزیری غیر از تازیانه تصریح شده است، به خوبی استفاده میشود که عدم انحصار تعزیر در ضرب، منطقیتر و با روح شریعت سازگارتر است.
بنا به مراتب فوق، روایاتی که در آنها از عبارت «التعزیر دون الحد» استفاده شده است نیز نمیتواند دلیل انحصار تعزیر در ضرب با تازیانه باشد. در حقیقت، این عبارت و عبارات مشابه را باید بر این معنا حمل نمود که امام معصوم× معیاری را برای حداکثر تعزیر ارائه داده است. در واقع، عبارت مذکور به ما میگوید که مثلاً اگر حاکم پس از بررسی شدت جرم، آلام و صدمات وارد بر بزهدیده و وضعیت و شخصیت بزهکار، به این نتیجه رسید که شلاق مناسبترین واکنش تعزیری است، نباید تعداد ضربات را بیشتر از تعداد ضربات شلاق حدی قرار دهد.
از مطالب پیشگفته این نتیجه حاصل میگردد که محصور کردن واکنش تعزیری به چند واکنش خاص مانند زندان، جزای نقدی، انفصال از خدمت و شلاق، بر خلاف جایگاه تعزیر در سیاست کیفری اسلام است و این امر به خوبی از ماهیت تعزیر در فقه اسلامی قابل درک است. از نگاه شارع، تعزیر ماهیتاً به زدن با تازیانه محدود نیست، بلکه به معنای مطلق تأدیب و مطلق واکنشهای رادعِ بزهکار از تکرار بزه است. لذا تعزیر شامل هرگونه واکنش جزایی میگردد که به طور معقول بتواند موجبات تأدیب محکوم علیه را فراهم کند و او را از تکرار جرم باز دارد.
پس این پرسش که چرا در سیاست کیفری اسلام در کنار شلاق به عنوان کیفر متعارف زمان تشریع، اعمال سایر واکنشهای تعزیری در خصوص بعضی جرایم و برخی مجرمان تجویز یا واجب شده است؟ با توجه به ماهیت تعزیر و نگرش خاصی که شارع نسبت به آن دارد قابل پاسخگویی است. پس اگر در سیاست کیفری اسلام حاکم موظف است که برخی مجرمان را به تحمل مجازات محدودکننده آزادی یا کیفر مالی و غیر آن محکوم کند، علت آن است که واکنش متناسب در آن موارد مجازات محدودکننده آزادی است و یا در آن موارد، شلاق نمیتواند موجب تأدیب مجرم و بازداشتن او از تکرار جرم گردد و بالعکس مجازات محدودکننده آزادی یا کیفر مالی و مانند آن میتواند از عهده آن مهم برآید.
با عنایت به مراتب فوق، هرچند اقدام قانونگذار ایران در افزودن مصادیقی از مجازاتهای تعزیری با عنوان «مجازاتهای جایگزین حبس» واکنشهای تعزیری در قانون مجازات اسلامی 1392 را باید تلاشی ارزشمند ارزیابی کرد، اما وجود برخی ایرادات مانند تقنین آن مجازاتها به عنوان «جایگزین» موجب شده است تا کلیه مصادیق قابل اعمال آن مجازاتها تقنین نشود و مهمتر اینکه مجازاتهای محدودکننده آزادی مقرر در قانون یادشده، واجد شأن و اعتبار واکنشهای تعزیری مستقل نباشند. قطعاً اصلاح ایرادات اخیر و سایر اشکالاتی که در خصوص این قسمت از قانون مجازات اسلامی قابل طرح است، زمینه تعدد مجازاتهای تعزیری را فراهم کرده است و جایگاه نهاد تعزیر در سیاست کیفری جمهوری اسلامی ایران را به جایگاه آن در سیاست کیفری اسلام نزدیکتر مینماید.
.................................................................................................................
1. هرگاه شارع لفظی را در معنای خاص که مخترع شارع است حقیقت قرار داده باشد، میگویند آن لفظ در آن معنا حقیقت شرعیه است (رک: مازندرانی، بیتا: 40؛ فیروزآبادی، 1400: 1/ 52).
2. داوود بن فرقد، از اصحاب امام صادق× و نزد ایشان محترم بوده است. بزرگانی چون ابن ابی عُمَیر، حسن بن محبوب و حسن بن علی بن فَضّال از او روایت کردهاند. داوود بن فرقد صاحب کتاب بوده و نام او در اسناد قریب به ۱۴۰ روایت در کتب اربعۀ شیعه آمده است و اینکه بزرگان شیعه و مشایخ سرشناس حدیث و راویان مورد اعتماد، کتاب داوود را روایت کردهاند، خود گویای جایگاه والای اوست و نشان میدهد که روایات وی صحیح و پیراسته از هرگونه وهن است. رجالیان متقدم، داوود را توثیق کردهاند. نجاشی به نقل از ابن فضّال تعبیر «ثقة ثقة» را برای او آورده است. همچنین کشی روایاتی از داوود بن فرقد از امام صادق× آورده است که ظاهراً حاوی تأیید آن حضرت و دال بر مدح و جلالت قدر اوست (<دسترسی:26/8/96> http://fa.wikishia.net/view).
3. در تأیید اعتبار این روایت همین بس که ناقل آن اسحاق بن عمار تغلبی یکی از بزرگان خاندان آلحَیّانِ تَغْلِبی است؛ خاندانی از محدثان بزرگ و مشهور شیعه که به قبیله بنی تغلب کوفه انتساب دارند. این خاندان همه از رجال معتبر حدیث و راویان موثق شیعی در قرن دوم تا چهارم هجری قمری هستند که بیشتر آنان از امام جعفر صادق× و برخی هم از امام موسی کاظم× و امام رضا× روایت کردهاند. اسحاق در میان فرزندان عمار از اعتبار و شهرت بیشتری برخوردار است. او روایات بسیاری در مسائل فقه، اخلاق و علم کلام نقل کرده و راویان پس از وی نیز به اعتبار صحت منقولات او، از وی نقل حدیث کردهاند ( <دسترسی:26/8/96> http://fa.wikishia.net/view).
4. برخی این استدلال را بر اساس اصل «ممنوعیت ایذاء مؤمن» یا قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم» نیز مطرح کردهاند (ر.ک: مکارم شیرازی، 1383: 67).
5. این مسئله که با توجه به اختلاف مقدار ضربات تازیانه حدی در جرایم مستوجب حد، مقدار ضربات شلاق تعزیری باید بر اساس جرم زنا معین شود یا قوادی یا قذف یا غیر آنها، خود موضوع بحث مستقلی است که در این مقال نمیگنجد (ر.ک: منتظری، 1379: 3/ 549؛ مکارم شیرازی، 1383: 116).
.................................................................................................................
قرآن کریم.
ابن اثیر جزری، مبارک بن محمد، النهایة فی غریب الحدیث و الأثر، تحقیق و تصحیح: محمود محمد طناحی، قم، موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، چاپ چهارم، 1367.
ابن حیون، نعمان بن محمد مغربى، دعائم الإسلام، قم، مؤسسة آل البیت^، چاپ دوم، 1385ق.
ابن فهد حلّى، جمال الدین احمد بن محمد اسدى، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1407ق.
ابن قدامه، موفق الدین ابومحمد عبدالله بن احمد، المغنی، بیروت، دارالفکر، چاپ اول، 1405ق.
ابنمنظور، جمالالدینمحمد بن مکرم، لسان العرب، تحقیق: یوسف البقائی، ابراهیم شمسالدین و نضال علی، بیروت، دارالأعلمی، چاپ اول، 1426ق.
انصاری، قدرتالله و انصاری، محمدجواد و بهشتی، ابراهیم و طباطبایی، سید علیاکبر، تعزیرات از دیدگاه فقه و حقوق جزا، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، چاپ دوم، 1386.
آقاجمال خوانسارى، محمد بن حسین، شرح غرر الحکم و درر الکلم، تهران، دانشگاه تهران، چاپ چهارم، 1366.
بستانی، فؤاد افرام، فرهنگ ابجدی عربی فارسی، مترجم: رضا مهیار، تهران، نشر اسلامی، 1370.
جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، بیروت، دارإحیاء التراث العربی، چاپ هفتم، 1406ق.
جمعى از فضلاء، منابع فقه شیعه (ترجمه جامع أحادیث الشیعة)، تهران، انتشارات فرهنگ سبز، چاپ اول، 1386.
حرعاملی، محمدبنالحسن، وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، قم، مؤسسة آل البیت×، چاپ اول، 1409ق.
حسینی زبیدی، محمد مرتضى، تاج العروس من جواهر القاموس، تحقیق و تصحیح، على، هلالى و علی سیرى، بیروت، دارالفکر، چاپ اول، 1414ق.
حمیرى، عبد الله بن جعفر، قرب الإسناد، قم، مؤسسة آل البیت^، چاپ اول، 1413ق.
راغباصفهانی، حسین بن محمد، مفردات الفاظ قرآن کریم، مترجم: حسین خداپرست، قم، دفتر نشر نوید اسلام، چاپ اول، 1388.
صافیاصفهانی، علیاکبر، مقدمات حکمت یا موجبات ظهور اطلاقی، اصفهان، اقیانوس معرفت، چاپ اول، 1386.
صافیگلپایگانی، لطفالله، التعزیر انواعه و ملحقاته، قم، مؤسسه النشر الإسلامی، بیتا.
صدر، سید محمدصادق، ماوراء الفقه، بیروت، دارالأضواء للطباعة و النشر و التوزیع، چاپ اول، 1420ق.
صدوق، محمد بن على ابن بابویه، من لا یحضره الفقیه، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم، 1413ق.
الطائی، یحی، التعزیر فی الفقه الاسلامی، قم، بوستان کتاب قم، چاپ اول، 1381.
طباطبائی بروجردی، سید محمدحسین، جامع أحادیث الشیعة، تهران، انتشارات فرهنگ سبز، چاپ اول، 1386.
طریحی، فخرالدین، مجمع البحرین، تحقیق: السید احمد الحسینی، تهران، کتابفروشی مرتضوی، چاپ دوم، 1362.
طوسى، محمد بن الحسن، الإستبصار فیما اختلف من الأخبار، تهران، دار الکتب الإسلامیة، چاپ اول، 1390ق.
طوسى، محمد بن الحسن، المبسوط فی الفقه الامامیه، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، چاپ سوم، 1387ق.
طوسى، محمدبن الحسن، تهذیب الأحکام، تهران، دارالکتب الإسلامیه، چاپ چهارم، 1407ق.
علامه حلى، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، تحریر الأحکام الشرعیة على مذهب الإمامیة، بیچا، بیجا، بیتا.
فراهیدی، خلیل بن احمد، کتاب العین، تحقیق: مهدی مخزومی و ابراهیم سامرائی، قم، مؤسسه دارالهجره، چاپ اول، 1405ق.
فیروزآبادی، سید مرتضی، عنایه الاصول، بیچا، قم، انتشارات فیروزآبادی، 1400ق.
فیومیالحموی، احمد بن محمد بن علی، مصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر، قم، مؤسسه دارالهجره، چاپ دوم، 1414ق.
قبلهایخویی، خلیل، تعزیر یا تأدیب کودکان بزهکار، فصلنامه دیدگاههای حقوقی، ش36 و37، 1384.
قرشى بنایى، علىاکبر، قاموس قرآن، تهران، دار الکتب الاسلامیة، چاپ ششم، 1412ق.
کلینی، محمدبن یعقوب بن اسحاق، الکافی، قم، دارالحدیث، چاپ اول، 1429ق.
مازندرانی، ملاصالح، حاشیه معالم الدین، بیچا، قم، کتابفروشی داوری، بیتا.
مجلسى اول، محمدتقى بن مقصودعلى اصفهانى، روضة المتقین فی شرح من لا یحضره الفقیه، قم، مؤسسه فرهنگى اسلامى کوشانبور، چاپ دوم، 1406ق.
محققداماد، مصطفی، قواعد فقه4 بخش جزایی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ سوم، 1381.
مصطفوی، حسن، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول، 1368.
معلوف، لوئیس، المنجد عربی به فارسی، مترجم: محمد بندرریگی، تهران، نشر ایران، چاپ ششم، 1386.
مکارمشیرازی، ناصر، تحلیلی پیرامون مسأله تعزیرات در اسلام، مجله نور علم، ش8، بیتا.
مکارمشیرازی، ناصر، تعزیر و گستره آن، گردآورنده: ابوالقاسم علیاننژادی، قم، مدرسه الامام علی ابن ابی طالب×، چاپ اول، 1383.
منتظری، حسینعلی، مبانی فقهی حکومت اسلامی، مترجم: محمود صلواتی، تهران، نشر سرایی، چاپ سوم، 1379.
موسوی اردبیلی، عبدالکریم، فقه الحدود و التعزیرات، بیچا، قم، مکتبه امیرالمؤمنین، 1413ق.
موسوی الخمینی، روح الله، تحریر الوسیله، قم، مؤسسه دارالعلم، چاپ اول. بیتا.