چکیده[1]

برخی از فقها به دلیل آنکه منفعت در زمان اجاره وجود بالفعل ندارد و تملیک معدوم ممکن نیست، دست از تملیکی بودن عقد اجاره اعیان شسته و مقتضای اولیه عقد را تعهد به تسلیم عین به مستأجر می‎دانند، اما اکثر فقهای امامیه به این شبهه جواب داده و اجاره اعیان را تملیکی دانسته و آن را مقتضی تملیک کل منافع به مستأجر به موجب نفس عقد می‎دانند. در مورد اجاره اشخاص نیز برخی از فقها به جهت آنکه عقلا و عرف، ملکیت و حق عینی را فقط در باب اعیان و منافع خارجی آن معقول می‎دانند نه اعمال و منافع انسان، اجاره اشخاص را عهدی قلمداد نموده‎اند، اما فقه اسلامی، حقوق و التزامات شخصی حاصل در باب عقود را به حقوق عینی تبدیل نموده و اجاره اشخاص را نیز تملیکی می‎داند و در نتیجه مستأجر به مقتضای عقد، اولاً: مالک عمل اجیر است و ثانیاً: بر اجیر واجب است که به مقتضای عقد عمل کند.

کلیدواژه‎ها: اجاره اشخاص، اجاره اعیان، عقد عهدی، عقد تملیکی، ملکیت منفعت، ملکیت عمل اجیر.

مقدمه

هدف اصلی این تحقیق، بررسی وضعیت اجاره از لحاظ عهدی یا تملیکی بودن در فقه شیعه است. در واقع مسئله این است که آیا مقتضای اولیه عقد اجاره، تملیک منفعت و عمل است یا اینکه تعهد به تمکین مستأجر نسبت به انتفاع عین در اجاره اعیان و تعهد به انجام کار در اجاره اعمال است. اثبات عهدی یا تملیکی بودن اجاره، ثمراتی دارد که موارد زیر ازجمله آن‎ است:

1. بنا بر اینکه مفاد اجاره، حق عینی (اجاره تملیکی) باشد، مستأجر مالک منفعت خواهد شد. بنابراین بدون هیچ اشکالی می‎تواند آن منفعت را به مستأجر دوم انتقال دهد. البته در صورتی که موجر اول مباشرت برای انتفاع را برای مستأجر اول شرط نکرده باشد. اما اگر مفاد اجاره حق شخصی (اجاره عهدی) باشد، برای نقل این حق شخصی به شخص ثالث با مشکل مواجه خواهیم شد؛ چرا که حق شخصی، متقوم به آن شخص است، به نحوی که با تغییر طرف، حق نیز تغییر خواهد کرد و حق دیگری مباین با حق اول خواهد بود.

2. بنا بر اینکه مفاد اجاره حق شخصی باشد، اگر فرض شود که موجر یا شخص دیگری مدتی مانع از انتفاع مستأجر از عین شود، ضامن قیمت منفعت آن مدت نخواهد بود؛ چرا که منفعت برای مستأجر نبوده و فقط مستأجر حقی بر موجر (حق به وجود آوردن امکان انتفاع او از عین) داشته که موجر این حق را ضایع نموده است. در نتیجه باید حکم به بطلان اجاره و یا حق فسخ آن برای مستأجر داد، بدون اینکه وجه عقلایی برای ضمان قیمت منافع ممنوعه وجود داشته باشد؛ چون این منافع به مستأجر تعلق نداشته است و حق شخصی فوت شده از او، مالی (قیمت‌دار) نیست. اما در صورتی که مفاد اجاره، حق عینی (ملک منفعت) باشد، در این صورت ضمان مستأجر بر طبق قاعده خواهد بود؛ چرا که بر مالک (مستأجر) مالی تلف کرده است، پس ضامن قیمت آن خواهد بود که گاهی از قیمت مذکور در عقد نیز بیشتر است.

3. هرگاه فرض شود که منفعت مستقبل، وجود عینی داشته باشد ـ همانند اجاره درخت برای ثمره آن و یا گوسفند برای انتفاع از شیر آن ـ اگر حق منشأ توسط اجاره، شخصی باشد و نه عینی، در صورتی که مالک مانع مستأجر از انتفاع شود و امکان انتفاع او را به وجود نیاورد، منافع حاصل از ثمره و شیر در ملک مالک باقی می‎ماند و مستأجر می‎تواند اجاره را فسخ کند یا مالک ضامن قیمت حق شخصی مذکور شود، ولی عین ثمره و شیر را مالک نمی‎شود؛ برخلاف اینکه حق عینی مفاد اجاره باشد؛ چرا که در آن صورت، مستأجر مالک عین ثمره و شیر خواهد بود و موجر ضامن عین و قیمت آنها (در صورت تلف) می‌باشد.

4. تفاوت حق شخصی و حق عینی در آن است که متعلق حق شخصی از نوع اعمال و افعال است، برخلاف حق عینی، بر این اساس در صحت تعهدات و التزامات شخصی، فقط قدرت بر انجام آن فعل در خارج شرط است؛ اما در تعهدات عینی، علاوه بر این، شرط موجودیت و مملوکیت متعلق حق عینی و تحت سلطنت بالفعل مالک بودن نیز شرط است و مجرد قدرت بر ایجاد یا تملیک آن کافی نمی‎باشد، بنابراین اگر اجاره از عقود عهدی (منشأ آن فقط حق شخصی و تعهد به تمکین مستأجر برای انتفاع از عین) باشد، در این صورت موجر می‎تواند عین را دوباره به غیر مستأجر اول اجاره دهد (در جایی که قادر بر فسخ اجاره اول بوده و یا قادر بر راضی نمودن مستأجر اول برای تمکین او نسبت به عین باشد تا بتواند آن را به مستأجر دوم برای مدت معین اجاره دهد)؛ اما اگر متعلق اجاره، نقل ملکیت منفعت باشد، فرع بر ملکیت منفعت است، هنگامی که موجر اول، منفعت را به مستأجر اول تملیک نمود، دیگر موضوعی برای اجاره دوم وجود ندارد؛ چون مالک منفعت، مستأجر اول است نه موجر.

گرچه عده کمی از فقها تمایل به عهدی دانستن اجاره دارند، اما اکثریت فقها ثمره‎ اولیه اجاره را ملکیت مستأجر نسبت به منفعت عین و عمل اجیر دانسته‎اند. در مورد تعریف عقد عهدی و تملیکی در فقه و حقوق، اختلاف اندکی به چشم می‎خورد. بنابراین لازم است ابتدا مفهوم این دو تبیین شود و سپس برای بررسی دقیق عهدی یا تملیکی بودن عقد اجاره باید تعریف فقها از عقد اجاره مورد بررسی قرار بگیرد. همچنین لازم است احکام متعدد باب اجاره اشخاص و اعیان استقرا شود تا نظر فقهای امامیه مبنی بر عهدی یا تملیکی بودن اجاره کشف گردد.

1. تعریف عقد عهدی و تملیکی

در اصطلاح حقوق ایران در مواردی که نتیجه قرارداد، ایجاد و انتقال و یا سقوط تعهد باشد، عقد را عهدی و برعکس، قراردادهایی که اثر مستقیم آنها، انتقال مالکیت و سایر حقوق عینی است، عقد را تملیکی می‎نامند (کاتوزیان، 1383: 1/ 75 - 76؛ امامی، 1366: 1/ 173؛ شهیدی، 1380: 83؛ صفایی، 1382: 2/ 40-41؛ افتخاری، 1382: 57).

در اصطلاح فقهی، عقود تملیکی قسم خاصی از عقود عهدی است. برخی فقها در تعریف عقد می‎فرمایند: عقد آن چیزی است که متوقف بر انشای دو طرف باشد. عقود سه دسته‌اند: عقود اذنی و عقود عهدی که عقود عهدی، خود شامل عقود عهدی تنجیزی و عقود عهدی تعلیقی می‎شوند. علت عقد بودن عقود اذنی، آن است که این عقود نیز مرتبط به دو شخص است، ولی به لحاظ معنای لغوی و عرفی، عقد محسوب نمی‎شوند؛ چرا که معنای عقد در لغت و عرف، عهد مؤکد و آنچه الزام و التزام در آن وجود دارد است، در حالی که در عقود اذنی الزام و التزامی وجود ندارد. به هر حال عقد اذنی عبارت است از: آنچه قوامش به اذن و مجرد رضای ولی امر و مالک آن است؛ همانند ودیعه و عاریه (بنابر آنکه مفاد آن اباحه مجانی باشد). در مقابل، عقود عهدی عقودی هستند که مشتمل بر عهد و التزام باشند که شامل عقود تعلیقی (عقودی که منشأ آنها، معلق بر حصول امر دیگری است؛ همانند سبق و رمایه) و تنجیزی (عقودی که منشأ آنها منجز است و با انشای طرفین محقق می‎شود، چه منشأ تملیک عین باشد و یا منفعت و چه با عوض باشد و چه بدون عوض) و هر کدام از این دو قسم نیزبه عقود تملیکی و غیر تملیکی تقسیم می‎شوند. تملیک نیز در عقود تملیکی گاهی به اعیان تعلق می‎گیرد، مثل بیع و گاهی به منافع، همانند اجاره (غروی نایینی، 1413: 1/ 81؛ همو، 1373: 1/ 23). همان‌طور که ملاحظه شد اصطلاح عهدی در معنای خاصی به کار رفته است که شامل عقود تملیکی از نظر حقوقی نیز می‎شود.

به هر حال منظور از عهدی و تملیکی در این مقاله، همان اصطلاح حقوقی آن است و در واقع بحث در مورد آن است که آیا مقتضای اولیه عقد اجاره تملیک منفعت و عمل است یا تعهد به انجام عمل (در اجاره اشخاص) و یا تمکین مستأجر برای انتفاع از عین (در اجاره اعیان)؟

2. عهدی یا تملیکی بودن عقد اجاره براساس تعریف فقهی آن

مشهور فقها در تعریف اجاره می‎فرمایند:" تملیک منفعت یا عمل، در مقابل عوض" (حلی، 1410: 152؛ فاضل آبی، 1410: 2/ 30؛ شهید اول، 1411: 140؛ عاملی، 1410: 544؛ طباطبایی، 1419: 9/ 13؛ امام خمینی، 1409: 1/ 570؛ موحدی لنکرانی، 1424: 7)، اما بر این تعریف اشکالاتی وارد شده است:

1. متعلق اجاره، عین است، نه منفعت و عمل؛ برای مثال: گفته می‎شود خانه‎ام را اجاره دادم و گفته نمی‎شود سکنای خانه‎ام را اجاره دادم. پس کشف می‎شود که معنای اجاره ربطی به منفعت و عمل ندارد و به همین جهت اجاره را باید این‌گونه تعریف کرد: «جعل العین بالاجره: عین را در مقابل اجرت قرار دادن». در این تعریف، اضافه عین یک اضافه خاص، در مقابل اضافه ملکیت است (آخوند خراسانی، 1406: 32).

اما این اشکال وارد نیست؛ چرا که بنابر مسلک مشهور، اجاره عبارت است از: تملیک منفعت. بنابراین اجاره باید به عین تعلق بگیرد؛ چون تملیک منفعتِ منفعت، معنا ندارد. به عبارت دیگر: در مفهوم اجاره، منفعت اخذ شده است. پس عدم تعلق اجاره به منفعت، منافاتی با تملیک منفعت ندارد (روحانی، قمی، 1412: 19/ 13).

2. منفعت در هنگام اجاره معدوم است، پس تملیک بر آن واقع نمی‎شود؛ چرا که تملیک از مقوله اعراض است و عرض، متقوم به محل موجود است. پس منفعت نمی‎تواند موضوع ملکیت قرار بگیرد و مفاد اجاره تملیک منفعت نیست.

اما این اشکال نیز وارد نیست؛ چرا که ملکیت دارای مراتبی است که عبارت است از: 1. ملکیت حقیقی (سلطنت تامه) به نحوی که زمام امور مملوک، حدوثاً و بقائاً به دست مالک باشد، فقط مخصوص خداوند است. 2. ملکیت ذاتی و سلطنت تکوینی که بین شخص و نفس و عمل و ذمه‎اش برقرار می‎باشد (البته مراد از ذاتی آن چیزی است که تحقق آن بر امر خارجی تکوینی یا اعتباری متوقف نباشد، نه ذاتی در باب کلیات خمس که عبارت است از جنس و فصل و نه ذاتی در باب برهان که عبارت است از آنچه از ذات منتزع می‎شود) و نفس و مال و ذمه به ملکیت ذاتی، مملوک شخص است. 3. ملکیت مقولی خارجی که عبارت است از هیئت حاصله از احاطه یک شیء به شیء دیگر مثل هیئت حاصله از تعمم و تقمص و غیره. 4. ملکیت اعتباری که عبارت است از آنچه عقلا یا شارع آن را به جهت مصلحت داعی به سوی آن، اعتبار می‎کنند.

دو مرتبه اول از ملکیت، مربوط به این مقام نبوده و از اعراض هم نیستند. مرتبه سوم از مقولات است که برای تحقق خود نیازمند محل موجود خارجی است که به آن قوام یابد. اما مرتبه چهارم (که مورد نظر است) نیز از اعراض نیست که نیازمند محل موجود باشد، بلکه امر اعتباری است و اعتبار نیازمند چیزی نیست، مگر طرفی در افق اعتبار و این طرف همان‌طور که می‎تواند یک عین خارجی موجود بالفعل باشد، می‎تواند یک امر کلی غیر موجود بالفعل نیز باشد، بلکه حتی گاهی مالک نیز کلی است؛ مثل کلی فقیر و سید در باب زکات و خمس (اصفهانی، 1409: 158 - 159).

3. منفعت خانه ـ برای مثال ـ سکنای آن است و واضح است که سکنا از اعراض شخص ساکن و مربوط به اوست، نه از اعراض خانه. بنابراین اگر تملک سکنا صحیح باشد، مالک آن، شخصی است که در آن ساکن است، نه صاحب خانه و واضح است که آنچه را موجر مالک نباشد، نمی‎تواند به مستأجر تملیک کند و مسلم است که فاقد شیء نمی‎تواند معطی آن باشد، به همین جهت اجاره را به تملیک عین مستأجره در جهت خاص و نه تملیک منفعت تعریف نموده‎اند (همان: 5). اما این اشکال نیز وارد نیست؛ چون سکنای خانه دارای دو اضافه است، اضافه به نفس خانه و اضافه به ساکن آن و واضح است که خانه با جمیع شئون و جهات آن مملوک مالک آن (موجر) است. بنابراین مالک خانه، مسلط بر تملیک خود خانه و جهات آن (از جمله سکنای آن)، نیز است (خویی، 1377: 2/ 15).

4. گاهی اجاره منعقد می‎شود، در حالی‎که اصلا تملیک منفعتی در مورد آن صورت نمی‎گیرد؛ چون مالکی ندارد؛ مثل آنکه ولیّ زکات یا ولیّ وقف، خانه‎ای را اجاره کنند تا گندم حاصل از زکات و نمای وقف را در آن نگهداری کنند. روشن است که در این فرض منفعت خانه، مملوک مالک (ولیّ وقف و زکات) نیست، بلکه صدقه‎ای است که صرف آن در مصرف زکات یا مصرف وقف متعین شده است، به همین جهت برخی فقها می‎فرمایند: «شاید به همین جهت باشد که در القواعد به جای آنکه ثمره عقد اجاره را تملیک منفعت ذکر کند، نقل ثمره ذکر کرده است» (طباطبایی حکیم، 1416: 12/ 4). اما به این اشکال نیز جواب داده‎ شده است، با این بیان:

اولاً: این اشکال یک جواب نقضی دارد و نقض آن در مورد بیع و قرض است. در مورد بیع، تملیک عین و در مورد قرض، تملیک با ضمانِ آنچه مالک آن شده، می‎باشد. حال اگر ولیّ زکات یا وقف، خانه‌ای را برای نگهداری اموال زکات و وقف، خریداری نماید یا مالی را برای تحصیل زکات یا ثمره وقف در صورت ضرورت، قرض کند، فقها درصورت مصلحت، چنین بیع و قرضی را جایز می‎دانند.

ثانیاً: جواب حلی آن این است: وقف دو قسم دارد: 1. وقف به نحو تملیک، یعنی موقوف‌علیه مالک وقف می‎شود؛ همانند وقف بر ذریه یا وقف بر عناوین عامه، همانند علما، فقرا و زوار و همچنین وقف بر جهت خاص (اگرچه از عناوین عامه هم نباشد) مثل وقف بر اطعام فقرا یا پوشاندن زوار (بنابر نظر تحقیق مبنی بر امکان فرض ملکیت بر جهت خاص؛ چون وقف از مقولات مستأصل و اعراض خارجی‌ای نیست که نیازمند موضوع موجود در خارج باشد؛ بلکه امر اعتباری است که می‎تواند به اموری که در عالم اعتبار وجود دارند تعلق بگیرد)، در این صورت مالک در اجاره و بیع و قرض، مالک وقف است. پس ولیّ وقف برای مالک وقف می‎تواند چیزی بخرد یا اجاره کند یا قرض بگیرد و سپس ثمن و اجرت را از مال موقوفه به جهت ولایتش پرداخت نماید. هم‌چنین در باب زکات، که بنا به نظر مشهور، زکات، ملک فقراست و خمس ملک سادات و امام است. 2. وقف بر صرف و نه بر شخص و جهت؛ همانند وقف مزرعه‎ای برای خرج گندم آن در راه خدا و تعزیت امام حسین×. می‎توان چنین گفت که متولی، مالک است؛ اما نه شخص او که از او ارث برده شود، بلکه عنوان کلی او که همان تولیت وقف باشد. در این صورت اگر چیزی بخرد یا اجاره کند، می‎تواند ثمن یا مال الاجاره را از وقف پرداخت نماید. همچنین در زکات و خمس (بنابراین که فقرا و سایر اصناف هشت‌گانه، مصرف زکات هستند، نه مالک آن) و همچنین سادات در خمس، مصرف خمس هستند، نه مالک آن. پس اگر ولیّ امر، چیزی را به مصلحت زکات و خمس بخرد یا اجاره کند، همو به عنوان کلی ولایت مالک آن می‎شود، نه عنوان خاص او که وارثش از او ارث ببرد (خویی، 1364: 14/ 12 - 13). با پاسخ به ایرادات وارد بر نظر مشهور، این نتیجه گرفته می‎شود که تعریف مشهور اشکالی ندارد. اما در مورد تعریف اجاره، دو قول دیگر نیز وجود دارد:

1. «تملیک عین در جهت خاص و در مدت مخصوص».

برخی به این تعریف اشکال کرده‌اند که اگر معروض ملکیت، نفس آن جهت باشد، در این صورت، محذور تعلق ملکیت به منفعت، به وجود می‎آید و اگر عین مخصص به جهت خاص و عین متحیث به حیثیت خاص (به نحوی که مقید به آن حیثیت است) باشد، در این صورت اجتماع دو ملک مستقل بر عین واحد لازم می آید و تقیید آن به جهت خاص در یک ملک و اطلاق آن در ملک دیگر موجب تعدد موضوع نمی‎شود (اصفهانی، 1412: 5).

اما این اشکال نیز ایراد دارد؛ چرا که عدم اجتماع دو ملک مستقل در یک مورد، به جهت عدم امکان اجتماع دو اعتبار نیست؛ چرا که چنین امری فی نفسه ممکن است، بلکه عدم اجتماع، بالعرض و به واسطه تنافی در آثار است. پس اگر فرض شود که دو نحو ملکیت وجود دارد و اثر هرکدام منافی اثر دیگری نیست؛ مانعی برای التزام به وجود دو ملک وجود ندارد. پس صحیح‌تر آن است که بر تعریف مذکور چنین ایراد گرفته شود: اجاره یک تأسیس شرعی نیست، بلکه یک معامله متداول عقلایی بین جمیع عقلاست که شارع نیز آن را امضا نموده است، بدون آنکه در مفهوم آن تصرفی نماید و واضح است که عقلا در مقام اجاره، عین را تملیک نمی‎کنند (بلکه منفعت را تملیک می‎کنند). به علاوه، اگر چنین تعریفی در باب اجاره اعیان پذیرفته شود، در باب اجاره اشخاص پذیرفته نیست؛ زیرا واضح است که هنگامی که شخص حر، خود را برای انجام عملی اجیر می‎کند، نفسش را تملیک نمی‎کند. پس نمی‎توان چنین تعریفی را پذیرفت.

2. «جعل العین بالاجره» که این اضافه به عین، اضافه خاص در مقابل اضافه ملکیت است (آخوند خراسانی، 1406: 32)؛ در واقع عبارت است از تسلیط بر عین برای انتفاع از آن در مقابل عوض (طباطبایی یزدی، 1428: 2/ 471).

اما این تعریف نیز اشکال دارد؛ چرا که سلطنت بر عین دارای چند معناست:

الف) سلطنت تکلیفی؛ یعنی ترخیص تکلیفی و جواز حکمی در تصرف در عین.

ب) سلطنت وضعی یعنی سلطنت بر معاملات و نفوذ تصرفات معاملی در عین.

ج) سلطنت فعلی خارجی به معنای قدرت و تمکن بر شیء.

د) سلطنت اعتباری.

بی‎تردید مراد از سلطنت انشایی، سلطنت تکلیفی یا وضعی یا خارجی نیست.

سلطنت تکلیفی نیست، چون سلطنت تکلیفی به معنای جواز حکمی است، یعنی مالک مجاز در تصرف در ملک خود به هر نحوی است که در مقابل حرمت تصرفات می‎باشد و اگرچه سلطنت به این معنا، برای مالک ثابت و قابل انتقال به مستأجر است (چون بر موجر واجب است که عین را برای انتفاع مستأجر به او تسلیم کند)، اما مفهوم اجاره، سلطنت به این معنا نیست؛ زیرا هرچند اجاره به عین تعلق گرفته است، اما مفهوم آن اعطای سلطنت تکلیفی به مستأجر نیست، بلکه مفهوم آن تملیک منفعت است و سلطنت لازمه ملکیت است. پس این تعریف، تعریف به لازم معناست. چنین تعریفی بر اجاره اعمال هم منطبق نمی‎شود؛ چرا که در اجاره اعمال، سلطنتی بر عین به وجود نمی‎آید و فقط تسلیم عمل (اتیان خارجی) آن بر اجیر واجب است، بدون آنکه تسلیط بر عین در میان باشد.

سلطنت وضعی نیست؛ چون معنای سلطنت وضعی، نفوذ تصرفات معاملی در عین است و تمام معاملات مالک در ملک او وضعاً نافذ است و چنین امری به مستأجر منتقل نمی‎شود؛ چرا که تصرفات معاملی مستأجر در عین، همانند بیع و اجاره و رهن عین برای خود جایز نیست. همچنین نفوذ تصرفات، حکم قانونی عقلایی و شرعی است و از مواردی نیست که متعاقدان آن را اعتبار و انشا می‎کنند. البته مالک می‎تواند موضوع این حکم را که اذن در تصرف و رضای به تصرف غیر است را انشا کند و در نتیجه تصرفات او از لحاظ وضعی نافذ می‎شود، اما منشأ در باب اجاره، چنین امری نیست.

سلطنت فعلی خارجی هم نیست؛ چون سلطنت خارجی به معنای تمکن و قدرت بر شیء است و چنین معنایی در اجاره اعیان تحقق نمی‎یابد؛ اگرچه در اجاره اعمال محقق می‎شود؛ چون اجیر قادر بر عملی است که آن را انجام می‎دهد. پس بر آن عمل سلطه دارد؛ اما در مورد عین خارجی ـ همانند خانه و حیوان ـ مالک قدرتی بر ایجاد آن ندارد تا بتواند آن را به مستأجر منتقل کند. به علاوه، قدرت خارجی قابل نقل و انتقال به مستأجر نیست؛ چرا که قدرت از صفات قائم به موجر، نسبت به عمل و یا عین مملوکه (در صورت فرض تعلق قدرت به اعیان) است و نمی‎توان این صفت را به مستأجر انتقال داد.

در نتیجه منظور از سلطنت، سلطنت اعتباری است و از آن به حق تعبیر می‎شود که پایین‌تر از مرتبه ملکیت است و چون هیچ کسی دو سلطنت ملکی و حقی اعتباری بر ملک خود ندارد (چون با وجود سلطنت ملکی، دیگر سلطنت اعتباری لغو است)، پس اجاره، تسلیط بر عین نمی‎باشد؛ چرا که فاقد شیء نمی‎تواند معطی آن باشد و سلطنتی که بر سلطنت ملکی مترتب است و از آن تعبیر به حق قبض بر عین به جهت انتفاع از آن می‎شود، سلطنت وضعی و تکلیفی است، نه سلطنت اعتباری. پس اظهر آن است که اجاره تملیک منفعت و یا عمل در مقابل عوض معلوم است (روحانی قمی، 1412: 19/ 15 - 16؛ موسوی خلخالی، 1427: 28 - 29).

اما در مقام جمع‌بندی مبحث، می‎توان چنین گفت: آنچه بعضی از محققان عنوان کرده‎اند که اگر اجاره به معنای تملیک منفعت بود، مقتضایش آن بود که به منفعت اضافه شود و گفته شود: «آجرتک منفعة الدار»، در صورتی که فقط به اعیان اضافه می‎شود و گفته می‎شود: «آجرتک الدار» و این یعنی اجاره از یک سنخ معنای متعلق به عین است و چون نمی‎تواند تملیک عین باشد، پس باید چنین تعریف شود: تسلیط بر عین به جهت انتفاع در مقابل عوض (آخوند خراسانی، 1406: 32). به جهت خلط بین دو مقام صورت گرفته است. یک مقام آن است که در باب اجاره، ثبوتا مُنشأ معاملی چیست. آیا تملیک منفعت است یا تسلیط بر عین که دو اعتبار مختلف است که در واقع بحث از حقیقت اجاره (از جهت آنکه عقدی از عقود است) و تعریف فقهی قانونی آن است. مقام دیگر، بحث از مدلول اجاره از لحاظ لغوی می‎باشد؛ از این نظر که آیا اجاره از حیث لغوی به معنای تملیک است یا خیر؟ تعریف مذکور، تعریف در مقام اول است، نه مقام دوم؛ زیرا واضح است که اجاره در معنای لغوی اصلا به معنای تملیک نیست، نه مطلق تملیک و نه تملیک خاص (تملیک منفعت)؛ چرا که اجر در لغت به معنای مکافات و ثواب بر عمل و در قبال خدمت است؛ مثل قول «آجرک الله». پس باید ماده اجاره به اعیان اضافه شود؛ چون اجر و ثواب بر عمل و در قبال خدمت شخص یا عین است. به جهت این تفسیر از مفهوم لغوی اجاره، امکان ارجاع معنای این ماده در باب «آجرتک» یا «إستأجرتک» یا «إستأجرت الدار» به معنای واحد جامع بین دو باب اجاره اعمال و اعیان (مأجور نمودن و قراردادن اجرت و ثواب به ازای خدمت شخص یا عین خارجی)، ظاهر می‎شود. بله، در باب اجاره اعیان، وجود طرفی که اجرت را مالک شده و مستحق آن شود نیز لازم است، اما اضافه، به لحاظ آن چیزی است که اجر در مقابل خدمات آن می‎باشد، نه آن شخصی که مالک آن می‎شود.

خلاصه آنکه ربطی بین دو مقام وجود ندارد و شایسته نیست در تشخیص منشأ اعتباری در موارد عقد اجاره، به کیفیت استعمال ماده اجاره از لحاظ لغوی (به جهت اضافه آن به اعیان، نه منافع) استناد شود؛ چرا که بحث از کیفیت استعمال ماده اجاره، بحث لغوی و ادبی است، در حالی که بحث اول، بحث ثبوتی است و مربوط به لغت خاصی نیست و حتی در باب اجاره معاطاتی که در آن لفظی استعمال نمی‎شود نیز وجود دارد. بنابراین در مورد اجاره، این بحث وجود دارد که آیا حقیقت اجاره با صرف نظر از استعمالات ماده اجاره، تملیک منفعت است (عقد تملیکی) و یا تسلیط بر عین به جهت انتفاع از آن (عقد عهدی) (هاشمی شاهرودی، بی‎تا: 1/ 4 - 5) که گفته شد: مشهور فقها قائل به تملیک منفعت و عمل شده‎اند.

3. عهدی یا تملیکی بودن عقد اجاره براساس احکام عقد اجاره

در این قسمت، با بررسی احکام متعددی که در باب اجاره اعیان و اشخاص وجود دارد، نظرات فقها مبنی بر عهدی یا تملیکی بودن اجاره استخراج می‎شود.

الف) اجاره اعیان

فقه وضعی (حقوق مصر)، اجاره را از عقود اداره (عقود عهدی) به حساب آورده است، نه عقود تصرف و نقل (عقود تملیکی)؛ به این معنا که حق و التزام ناشی از آن یک حق عینی والتزامی به نقل ملکیت شیء از موجر به مستأجر (عقد تملیکی) نیست؛ بلکه حق شخصی و التزامی از طرف موجر به نفع مستأجر است که به موجب آن موجر متعهد می‎شود تا امکان انتفاع را برای مستأجر فراهم نماید (عقد عهدی). در نتیجه، متعلق حق و التزام، شخص موجر است نسبت به ادای عمل، نه عین و منفعت خارجی و تملیک و تملکی نیز در آن وجود ندارد، نه نسبت به عین و نه نسبت به منفعت. به همین جهت قانون وضعی اجاره را این‌گونه تعریف می‎کند: «عقدی است که به موجب آن موجر ملتزم می‎شود که امکان انتفاع از شیء را برای مدت معلوم در مقابل اجرت معلوم، فراهم نماید» (السنهوری، بی‌تا: 6/ 3). بنابراین عقد اجاره همانند عقد کفاله و ضمان خواهد بود.

اما سؤالی که مطرح می‎شود آن است که آیا منشأ اجاره حق و التزام عینی است یا شخصی؟ برای پاسخ به این پرسش باید ارتکازات عقلایی مورد تحلیل قرار گیرد تا دانسته شود که آیا ارتکازات عقلایی تفسیر مذکور برای مفاد عقد اجاره در فقه وضعی را تأیید می‎کند یاخیر؟ به نظر می‎آید مبنای صحیح آن است که التزام ناشی از عقد اجاره، التزام عینی است، نه شخصی و این ادعا چند مؤید دارد:

1. بنا بر اینکه مفاد اجاره، حق عینی باشد مستأجر، مالک منفعت خواهد شد. بنابراین بدون هیچ اشکالی می‎تواند آن منفعت را به مستأجر دوم انتقال دهد، با این شرط که موجر اول مباشرت برای انتفاع را برای مستأجر اول شرط نکرده باشد، وگرنه انتقال این حق شخصی به شخص ثالث ممنوع است؛ چرا که حق شخصی متقوم به شخص طرف حق است، به نحوی که با تغییر طرف حق نیز تغییر خواهد کرد و حق دیگری مباین با حق اول خواهد بود.

فقه وضعی برای انتقال حق شخصی چنین توجیه کرده است: اجاره دوم، اجاره نفس حق شخصی است، یعنی مستأجر اول برای مستأجر دوم ملتزم می‎شود که امکان انتفاع او را به وسیله حق شخصی که بر موجر اول دارد فراهم آورد. در این صورت متعلق اجاره دوم در حقیقت حق است، نه عین. به عبارت دیگر: انتفاع به حق شخصی است، نه انتفاع از عین. اما این توجیه خلاف ارتکازات عقلایی‌ای است که متعلق هر دو اجاره (اول و دوم) را بدون هیچ تفاوتی، عین می‎داند و بلکه تفکر اجاره حقوق شخصی و عقد بر آنها غیر عرفی است. بله، ممکن است فرض شود که اجاره دوم، تعهد و التزامی شخصی است از جانب مستأجر اول که امکان انتفاع مستأجر دوم را فراهم نماید؛ اما در این صورت اجاره دوم مستقل از اجاره اول خواهد بود و متوقف بر صحت و تحقق آن نیست که این نیز خلاف ارتکازات عقلایی است.

2. بنا بر اینکه مفاد اجاره حق شخصی باشد، اگر فرض شود که موجر یا شخص دیگری مدتی مانع از انتفاع مستأجر از عین شود، دیگر ضامن قیمت منفعت آن مدت نخواهد بود؛ چرا که منفعت برای مستأجر نبوده و فقط مستأجر حقی بر موجر (مبنی بربه وجود آوردن امکان انتفاع او از عین) داشته که موجر این حق را ضایع نموده است. در نتیجه باید حکم به بطلان اجاره و یا حق فسخ آن برای مستأجر داد، بدون اینکه وجه عقلایی‌ای برای ضمان قیمت منافع ممنوعه وجود داشته باشد؛ چون این منافع به مستأجر تعلق نداشته است و حق شخصی فوت شده از او، مالی (دارای قیمت) نیست و یا حداقل این مسئله یک تحلیل عقلایی متأخر محسوب شده که سابقا ثابت و واضح نبوده است، با آ‎نکه اجاره از عقود واضح و راسخی است که در تاریخ بشری از ابتدا و قبل از تطورات تقنین‌های عقلایی قانونی وجود داشته است. اما در صورتی که مفاد اجاره، حق عینی (ملک منفعت) باشد، ضمان مستأجر بر طبق قاعده خواهد بود؛ چرا که بر مالک (مستأجر) مالی تلف کرده است و ضامن قیمت آن خواهد بود که گاهی از قیمت مذکور در عقد نیز بیشتر است. پس اگر استظهار شود که ارتکاز عرفی، حکم به ضمان در این مورد می‎کند، در این صورت این ارتکاز حاکی از عدم صحت تفسیر فقه وضعی برای عقد اجاره است.

3. هرگاه فرض شود که منفعت مستقبل، وجود عینی داشته باشد ـ همانند اجاره درخت برای ثمره آن ـ یا گوسفند برای انتفاع از شیر آن، اگر حق منشأ توسط اجاره، شخصی باشد، نه عینی، در صورتی که مالک مانع انتفاع مستأجر شود و امکان انتفاع او را به وجود نیاورد، منافع حاصله از ثمره و شیر در ملک مالک باقی می‎ماند و مستأجر می‎تواند اجاره را فسخ کند یا مالک ضامن قیمت آن باشد، ولی عین ثمره و شیر را مالک نمی‎شود، برخلاف اینکه حق عینی مفاد اجاره باشد؛ چرا که در آن صورت، مستأجر مالک عین ثمره و شیر خواهد بود و موجر ضامن عین و قیمت آنها (در صورت تلف) می‌باشد که این حکم، با ارتکاز عقلایی نیز مطابق است.

4. تفاوت حق شخصی و حق عینی در آن است که متعلق حق شخصی از نوع اعمال و افعال است، برخلاف حق عینی. بر همین اساس در صحت تعهدات و التزامات شخصی، فقط قدرت بر انجام آن فعل در خارج شرط است، اما در تعهدات عینی، علاوه براین، شرط موجودیت و مملوکیت متعلق حق عینی و تحت سلطنت بالفعل مالک بودن نیز شرط است و مجرد قدرت بر ایجاد یا تملیک آن کافی نمی‎باشد.

حال با توجه به این نکات، گفته می‎شود: اگر اجاره از عقود عهدی باشد که منشأ آن فقط حق شخصی و تعهد به تمکین مستأجر برای انتفاع از عین باشد، موجر می‎تواند عین را دوباره به غیر مستأجر اول اجاره دهد (در جایی که قادر بر فسخ اجاره اول بوده و یا قادر بر راضی نمودن مستأجر اول برای تمکین او نسبت به عین باشد)، در حالی که ارتکاز عرفی و عقلایی حکم به بطلان اجاره دوم می‌کند و اینکه موضوعی برای اجاره دوم با وجود اجاره اول وجود ندارد و این حکم و ارتکاز عقلایی جهتی ندارد جز اینکه متعلق اجاره، نقل ملکیت منفعت است و این، فرع بر ملکیت منفعت است. پس هنگامی که موجر اول، منفعت را به مستأجر اول تملیک نمود، دیگر موضوعی برای اجاره دوم وجود ندارد؛ چون مالک منفعت، مستأجر اول است، نه موجر.

5. ارتکاز عقلایی قائم بر آن است که تعهدات شخصی در مواردی می‎باشد که از متعهد نفس انجام فعل مطالبه شده است؛ همانند کفالت که مطلوب در آن نفس احضار مدیون است، نه بیشتر. پس واضح است که غرض در باب اعیان و اموال (چه غرص به خود عین تعلق گرفته باشد و چه به منافع آن)، حصول حق می‎باشد و به وجود آوردن امکان انتفاع از عین برای مستأجر توسط موجر، بنفسه و بماهو فعل، مطلوب نیست، ‌بلکه به جهت آنکه راهی برای تحصیل آن حق می‎باشد، مطلوب است، به همین جهت، اگر از ابتدا، عین تحت ید مستأجر باشد، دیگر نیازی به تمکین موجر نیست؛ چرا که فعلاً تمکن حاصل است. پس تمام مقصود حصول حقی در مورد انتفاع است نه حقی در مورد فعل تمکین، بلکه مجرد تعهد به فعل تمکین، موجب جواز انتفاع برای مستأجر نمی‎شود، مگر آنکه وجود حق عینی برای مستأجر در مورد عین مفروض باشد و این، همان لزوم وجود حق عینی با قطع نظر از تعهد و حق شخصی در این موارد است.

با این بیانات، جواب این اشکال مبنی بر آنکه اگر فرض شود ارتکاز عرفی در باب اجاره، مقتضی آن است که منشأ اجاره، حق عینی (نقل ملکیت منفعت) باشد، اما چه مانعی دارد که قائل به صحت عقد بر تعهد شخصی در مورد اجاره شویم اما نه به عنوان عقد اجاره، بلکه به عنوان یک عقد جدید که اسم خاصی نداشته و مشمول عمومات صحت و نفوذ شود، نیز واضح می‎شود؛ چرا که مطلوب در این مقام حصول حقی برای انتفاع به عین است و چنین مطلوبی با التزام مذکور حاصل نمی‎شود. بله، اگر فرض شود که انسانی مالک عین یا منفعتی باشد و عین نیز تحت ید غاصبی باشد، به نحوی که مالک امکان انتفاع از آن را ندارد و شخص دیگری بتواند تجاوز غاصب را دفع کرده و مالک را متمکن از انتفاع عین کند، انشای عقد بر تعهد آن شخص به دفع غصب و عدوان و تمکین مالک از عین و منفعت ملکش، ممکن است. در این صورت همانند عقد کفالت و ضمان خواهد بود و اشکالی در صحت و لزوم آن وجود ندارد و می‎توان گفت: چنین عقدی اجاره بر عمل دفع غصب و عدوان است؛زیرا چنین عملی، از لحاظ شرعی و عقلایی بنفسه مطلوب است.

از مجموع آنچه گفته شد، دانسته می‎شود که التزام به اینکه منشأ اجاره، حق شخصی است، نه عینی و از عقود عهدی است، نه عقود تملیکی، صحیح نمی‎باشد.

ب) اجاره اشخاص

آنچه فقه وضعی (حقوق مصر) ذکر نموده مبنی بر اینکه منشأ عقد اجاره حق شخصی است، فی نفسه معقول است (مؤید نظر فقه وضعی مبنی بر حصول حق و التزام شخصی در باب اجاره اعمال آن است که عقلا و عرف، ملکیت و حق عینی را در باب اعیان و منافع خارجی آن معقول می‎دانند نه اعمال و منافع انسان؛ چرا که اعمال و منافع انسان متناسب با تعهد و مسئولیت و التزام است نه ملکیت، به همین جهت به کسی که قادر بر انجام اعمال بسیاری است گفته نمی‎شود که او مالک اموال بسیار است، برخلاف مالک اعیان ومنافع آن. همچنین علقه ملکیت و اختصاص یا سلطنت در باب اعیان، غایت و غرض مطلوب و مقدمه‎ای برای انتفاع از آنها در خارج است، برخلاف باب اعمال که غرض متعلق به آن، نفس ایجاد عمل و صدور خارجی آن است)؛ اما فقه اسلامی، حقوق و التزامات شخصی حاصل در باب عقود را به حقوق عینی تبدیل نموده است. پس اجاره بر عمل خیاطت را به تملیک عمل خیاطت (حق عینی)، تحویل نموده است. پس مستأجر به مقتضای عقد، هم مالک عمل اجیر است و هم بر او واجب است که به مقتضای عقد عمل کند. پس نفس عمل، مملوک غیر و متعلق حق عینی است و انجام عمل و وفا به مقتضای عقد، متفرع بر آن است و این دقیقاً عکس آن چیزی است که فقه وضعی بیان می‎دارد، مبنی بر اینکه مهم در باب عقود و التزامات، حقوق شخصی است تا آنجا که اجاره اعیان را نیز به حق شخصی تفسیر می‎کند و حقوق عینی را در طول حقوق شخصی قرار می‎دهد.

اما بر این بحث که آیا مفاد اجاره بر اعمال، حق شخصی است (همان‌طور که فقه وضعی نیز بدان تصریح کرده است) و یا حق عینی است (همان‌طور که ظاهر کلمات فقه اسلامی نیز همین است)، ثمرات عملی مترتب می‎شود. مهم‌ترین ثمرات آن عبارت است از: بنابر قول به حصول حق عینی و ملکیت عمل اجیر برای موجر، در صورتی که اجیر طبق دستور مقرر عمل را انجام ندهد، مستأجر حق مطالبه قیمت عمل را دارد؛ چرا که اجیر مالی که مملوک مستأجر بوده را تلف نموده است. پس ادله ضمان شامل اجیر می‎شود. اما بنابر قول به حصول حق شخصی در این صورت، کوتاهی اجیر موجب انفساخ اجاره و رجوع اجرة المسمی به مالکش می‎شود، همان‌طور که فتوای مشهور نیز چنین است (جمعی از پژوهشگران، 1423: 4/ 264)؛ همانند موردی که فعلی از افعال در ضمن عقد لازمی شرط شود و به شرط، وفا نشود که در این صورت ضامن قیمت آن عمل نخواهد بود، علی‌رغم اینکه حق شخصی نیز وجود دارد.

البته باید توجه داشت که این مطالب در صورتی است که تعهد به انجام عمل بشخصه باشد؛ اما اگر تعهد نسبت به مطلق انجام عمل باشد، چه از شخص اجیر صادر شود و چه غیر او، در این صورت، اجیر متمکن از انجام ادای تعهد از طریق شخص دیگر و تحمل اجرت او خواهد بود، اما دیگر عنوان ضمان پیدا نمی‎کند، بلکه عنوان وفا خواهد داشت.

بنابراین اگر جزم به این مطالب صورت بگیرد، عطف عمل بر منفعت در تعریف اجاره صحیح نخواهد بود، بلکه اجاره بر عمل به معنای انشای تعهد به انجام عمل است، یعنی حق شخصی، نه حق عینی (هاشمی شاهرودی، بی‎تا: 1/ 7 - 10).

موارد التزام فقها به تملیکی بودن اجاره اشخاص

حال باید مواردی را که فقها در مورد اجاره اعمال حکم داده‎اند بررسی نمود تا بتوان دریافت که از نظر فقها مقتضای اولیه عقد اجاره اعمال چیست در ذیل به چند مورد اشاره می‎شود:

1. به نظر برخی فقها، پس از وقوع عقد اجاره بر یک شخص حر، مستأجر می‎تواند آن عمل را ثمن بیع قرار داده و با آن عقد بیع منعقد کند؛ چون پس از انعقاد عقد اجاره، عمل وی همانند عمل برده و منفعت حیوان و اشیا عرفاً مال محسوب شده و در ملکیت مستأجر داخل می‎شود. لذا به مستأجر، اطلاق شخصی می‎شود که دارای مال است، به نحوی که اگر ارزش مالی آن عمل به ‌اندازه خرج یک سال او باشد، از فقیر بودن خارج شده و برای حج مستطیع محسوب می‎شود (آخوند خراسانی، 1406: 3؛ طباطبایی یزدی، 1421: 1/ 55).

2. اگر کسی اجیر شود که روز معینی را به نیابت از شخصی روزه بگیرد و بعد اجیر شود که برای شخص دیگری همان روز را روزه بگیرد، اجاره دوم صحیح نیست؛ چون منفعت مورد اجاره دوم به دلیل مباینت با منفعت مورد اجاره اول، مملوک اجیر نبوده و در نتیجه اجاره دادن آن ممکن نبوده است؛ چون اجیر بر آن سلطنتی نداشته است، حتی اجازه موجر اول نیز موجب تصحیح آن نمی‎شود؛ زیرا مانعی که برای صحت اجاره دوم وجود دارد، تنها تعلق حق غیر به موضوع آن نیست تا با اجازه ذی‌حق صحیح شود، بلکه مانع اصلی، آن است که منفعت دوم، نه ملک اجیر است و نه ملک شخص دیگری؛ چون وقتی اجیر عمل صوم در روز مشخص را به مستأجر اول تملیک نمود، دیگر عملی (صوم دوم) مملوک او نیست تا به مستأجر دوم تملیک کند (خویی، 1364: 4/ 326؛ طباطبایی حکیم، 1416: 12/ 114).

بنابر نظر برخی فقها، اگر مبنای تملیک عمل در اجاره اعمال پذیرفته نشود و مبنا را در باب اجاره اعمال، التزام به عمل از طرف مستأجر بدانیم، در این صورت چون اجیر قادر به انجام دو عمل متضاد نیست، اولین التزام احق به وفا است و به جهت حق مستأجر اول، التزام دوم بی‌اثر خواهد بود (هاشمی شاهرودی، بی‎تا: 2/ 33)

3. همان‌طور که می‎دانیم، اجیر خاص کسی است که عمل خود را به یکی از این چهار صورت اجاره می‎دهد: 1. تمام منافع وی برای مدت معینی متعلق به مستأجر باشد. 2. یکی از منافع خاص وی همانند خیاطی برای مستأجر باشد. 3. برای انجام عملی مباشرتاً و برای مدت معین اجیر شده باشد. 4. برای انجام عملی به طور مباشر و برای مدت معین اجیر شده باشد. البته به نحوی که انجام عمل به طور مباشر و یا در مدت معین یا هر دوی آنها به صورت شرط اخذ شده باشد، بر خلاف صورت سوم که به صورت قید اخذ شده است.

حال اگر اجیر خاص با مورد اجاره خود مخالفت کرده و عملی که منافی حق مستأجر است انجام دهد (مثلاً برای غیر مستأجر به عنوان اجاره یا جعاله کار کند)، اگر اجاره به نحو اول باشد و اجیر در تمام مدت یا بعض آن برای دیگری کار کند، مستأجر می‎تواند اجاره را فسخ کرده و بعض یا تمام اجرت المسمی را پس بگیرد و یا می‎تواند آن را باقی گذاشته و عوض منفعت فوت شده (اجرت المثل) را بگیرد، ولی اگر در همین صورت اول، برای دیگری به عنوان اجاره یا جعاله کار کند، مستأجر می‎تواند آن عقد را اجازه داده و اجرت المسمای آن عقد را دریافت کند، همان‌طور که می‎تواند عقد خود را فسخ کند و یا ابقا کرده و عوض منفعت فوت شده را بگیرد.در صورتی که اجاره به نحو دوم باشد، همانند وجه اول است، ولی در صورتی که برای غیر بر وجه جعاله و اجاره کار کند و از نوع عمل مستأجر علیه نباشد، در این صورت مستأجر اول نمی‎تواند اجاره دوم را اجازه کند؛ چون فرض آن است که او فقط مالک منفعت خیاطت اوست، نه منفعت دیگر. بنابراین دیگر مالک آن منفعت نیست و فقط مخیر بین فسخ عقد خود و یا ابقای آن و مطالبه عوض فوت شده است.

اما در صورتی که اجاره به نحو سوم باشد، حکم آن همانند وجه اول است و تنها نکته خاص آن این است که در عدم صحت اجازه فرقی در نوع عمل مستأجرعلیه نیست؛ چون منفعتی مملوک او نیست، بلکه مالک عمل خیاطت در ذمه اجیر است و اگر به صورت چهارم باشد، دو وجه در آن متصور است: 1. صحت عمل برای غیر به عنوان اجاره یا جعاله بدون آنکه نیازی به اجازه باشد و برای مستأجر، خیار تخلف شرط باشد؛ 2. عمل برای غیر، احتیاج به اجازه دارد؛ چرا که اجاره یا جعاله، مخالف حق شرط است و بدون اجازه باطل است (طباطبایی یزدی، 1409: 2/ 609؛ امامی، بی‎تا: 2/ 62-65)

4. برخی فقها می‎فرمایند: اگر موجر، حیوان یا شخصی را اجاره کند تا خود یا متاع او را به مکان معین و در وقت معین و با اجرت معین حمل کند ـ مثلاً حیوانی را اجاره کند تا او را قبل از شب نیمه شعبان به کربلا برساند ـ اما حیوان او را تا آن زمان نرساند؛ اگر علت نرساندن، عدم وسعت وقت و عدم امکان ایصال باشد، اجاره باطل است و اگر زمان داشته و با این وجود تقصیر کند و او را نرساند، اگر زمان به صورت قید و عنوان اخذ شده باشد، مالک حیوان مستحق چیزی از اجرت نخواهد بود؛ چرا که اصلا به مقتضای اجاره عمل نکرده است؛ همانند آنکه او را اجیر کند تا روز جمعه را برای او روزه بگیرد و او روز جمعه روزه نگرفته و روز شنبه روزه بگیرد. اما اگر زمان خاص به نحو شرطیت لحاظ شده باشد، به این معنا که متعلق اجاره ایصال به کربلا باشد، اما ایصال در آن زمان خاص نیز شرط شده باشد، در این صورت اجاره صحیح است و اجرت معین لازم است؛ اما به جهت تخلف شرط، خیار فسخ دارد و در صورت فسخ، موجر ضامن اجرت‌المثل عمل اجیر است؛ چون به امر او انجام داده است (طباطبایی یزدی، 1409: 2/ 580).

برخی دیگر از فقها در مقام تحلیل این نظر معتقدند: مقتضای قاعده در صورت تقیید و عدم انجام عمل توسط اجیر، بطلان نیست، بلکه در این موارد اجاره صحیح است و مستأجر مستحق قیمت عمل در ذمه اجیر است که گاهی بیشتر از اجرت المسمی است؛ چرا که صحت اجاره منوط به ادا و وفای اجیر نیست، بلکه منوط به تمامیت عقد و قدرت بر عمل است که مفروض الحصول است. پس مستأجر می‎تواند آن را مطالبه کند و اجیر ضامن آن است، همان‌طور که می‎تواند به جهت عدم انجام عمل، آن را فسخ کند و در سایر موارد نیز مقتضای قاعده همین است؛ مثلاً در باب بیع اگر بایع مبیع را و لو قبل از قبض تلف کند، ضامن قیمت آن برای مشتری است و چنان‌که مشتری به جهت عدم تسلیم مبیع حق فسخ دارد، در مورد اجاره اعیان که اگر مالک مانع انتفاع مستأجر شود، ضامن اجرت‌المثل آن خواهد بود. همچنین اگر منع، قبل از تسلیم باشد، مشتری نیز حق فسخ دارد، به همین جهت برخی از فقها قائل به صحت اجاره در دو مورد شده‎اند.

اما در نهایت، نظر خود ایشان آن است که اگر قائل به مسلک فقهی در باب اجاره اعمال شویم (اجاره اعمال نیز همانند اجاره اعیان موجب تملیک عمل مستأجر است)، صحیح آن است که بین عمل کلی فی الذمه و عمل خارجی تفصیل دهیم: اگر عمل مستأجرعلیه کلی فی الذمه اجیر باشد، مملوک با عقد فعلی است که همان عمل باشد؛ چه اجیر آن را در خارج انجام دهد و چه انجام ندهد؛ همانند مبیع کلی در بیع سلف در جایی که بایع آن را ادا نکرده تا آنکه نایاب ‎شود که در این صورت ضامن قیمت آن است، همان‌طور که مشتری نیز حق فسخ و استرداد ثمن را دارد؛ اما اگر عمل مستأجرعلیه، شخص خارجی باشد، همانند منفعت خارجی، یعنی مستأجر با عقد مالک شخص منفعت یا عملی شود که در آینده در خارج از اجیر محقق می‎شود بدون اشتغال ذمه اجیر به مال ذمی (به نحوی که مملوک استقبالی باشد و ملکیت فی الحال، بر خلاف عمل فی‌الذمه که مملوک نیز فی الحال در ذمه اجیر حاصل است)، در این صورت آنچه مشهور فرموده‎اند انفساخ اجاره در صورت عدم انجام عمل در خارج توسط اجیر صحیح می‎باشد و چنین حکمی با بیان ذیل توجیه می‎شود که منفعت استقبالی خارجی (که قائم به عین است)، با قطع نظر از ادا و وفای اجیر یک نحو ثبوتی دارد، پس تفویت و اتلاف بر مالک آن صدق می‎کند، بر خلاف عمل شخص خارجی که با قطع نظر از ادا عرف هیچ ثبوتی برای آن تصور نمی‎کند، پس اگر اجیر آن را ادا نکند، مساوق با انتفای معوض است و قهراً موجب انفساخ و بطلان اجاره می‎شود.

اما اگر رجوع اجاره اعمال به تملیک عمل، انکار و مسلک فقه وضعی را مبنی بر وجود مجرد التزام به ادای عمل پذیرفته شود، قول مشهور مبنی بر انفساخ با ترک انجام عمل ـ چه کلی باشد و چه شخصی خارجی ـ صحیح خواهد بود (هاشمی شاهرودی، بی‎تا: 1/ 37 - 38).

باتوجه به این موارد به نظر می‎رسد که مشهور فقها در باب اجاره اعمال، قائل به تملیکی بودن این عقد شده و مقتضای اولیه عقد اجاره را تملیک عمل می‎دانند، نه تعهد به انجام آن.

نتیجه

1. مشهور فقها در تعریف اجاره می‎فرمایند: تملیک منفعت یا عمل در مقابل عوض، اما برخی به دلایل متعدد از جمله معدوم بودن منفعت در زمان عقد اجاره و ایرادات لغوی، اجاره را به تسلیط بر عین به جهت انتفاع در مقابل عوض و مانند آن تعریف کرده‌اند. به نظر می‎رسد این اختلاف نظر به جهت خلط بین دو مجال صورت گرفته است: یک مجال آن است که منشأ معاملی در باب اجاره ثبوتاً چیست؟ آیا تملیک منفعت است یا تسلیط بر عین که دو اعتبار مختلف است و در واقع بحث از حقیقت اجاره (از جهت آنکه عقدی از عقود است) و تعریف فقهی قانونی آن است و مجال دیگر، بحث از مدلول اجاره از لحاظ لغوی می‎باشد، از این نظر که آیا اجاره از نظر لغوی به معنای تملیک است یا خیر؟ تعریف مذکور تعریف در مجال اول است و نه مجال دوم؛ زیرا اجاره در لغت اصلاً به معنای تملیک نیست، نه مطلق تملیک و نه تملیک خاص (تملیک منفعت) و ربطی بین دو مسئله وجود ندارد و شایسته نیست که در تشخیص منشأ اعتباری در موارد عقد اجاره، به کیفیت استعمال ماده اجاره از لحاظ لغوی (به جهت اضافه آن به اعیان، و نه منافع) استناد شود؛ چرا که بحث از کیفیت استعمال ماده اجاره یک بحث لغوی ادبی است؛ در حالی که بحث اول، بحث ثبوتی است و مربوط به لغت خاصی نیست و حتی در باب اجاره معاطاتی که در آن لفظی استعمال نمی‎شود نیز وجود دارد. بنابراین در مورد اجاره این بحث وجود دارد که آیا حقیقت اجاره تملیک منفعت است (عقد تملیکی) و یا تسلیط بر عین به جهت انتفاع از آن (عقد عهدی)، با صرف نظر از استعمالات ماده اجاره.

2. به نظر می‎آید که نظر صحیح آن است که اجاره اعیان، مقتضی تملیک منفعت است؛ چرا که مستأجر می‎تواند آن منفعت را به مستأجر دوم انتقال دهد واگر فرض شود که موجر یا شخص دیگری مدتی مانع از انتفاع مستأجر از عین شود، ضمان مستأجر بر طبق قاعده خواهد بود؛ چرا که بر مالک (مستأجر) مالی تلف کرده است و ضامن قیمت آن خواهد بود. ارتکاز عقلایی نیز قائم بر آن است که تعهدات شخصی در مواردی است که از متعهد، نفس انجام فعل مطالبه شده است؛ همانند کفالت که مطلوب در آن نفس احضار مدیون است، نه بیشتر و واضح است که غرض در باب اعیان و اموال، حصول حق است و به وجود آوردن امکان انتفاع از عین برای مستأجر توسط موجر، بنفسه و بماهو فعلٌ، مطلوب نیست.

3. آنچه فقه وضعی (حقوق مصر) ذکر نموده، مبنی بر اینکه منشأ عقد اجاره حق شخصی است، فی نفسه معقول است، اما فقه اسلامی، حقوق و التزامات شخصی حاصل در باب عقود را به حقوق عینی تبدیل نموده است. پس مستأجر به مقتضای عقد، اولاً: مالک عمل اجیر است و ثانیاً: بر او واجب است که به مقتضای عقد عمل کند. پس نفس عمل، مملوک غیر و متعلق حق عینی است و انجام عمل و وفای به مقتضای عقد، متفرع بر آن است و این دقیقاً بر عکس آن چیزی است که فقه وضعی بیان می‎دارد که مهم در باب عقود و التزامات، حقوق شخصی است، تا آنجا که اجاره اعیان را نیز به حق شخصی تفسیر می‎کند و حقوق عینی را در طول حقوق شخصی قرار می‎دهد.

کتابنامه

آخوند خراسانى، محمدکاظم بن حسین، حاشیة المکاسب، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چاپ اول، 1406ق.

اصفهانى، محمدحسین (کمپانى)، الإجارة، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم، 1409ق.

افتخاری، جواد، حقوق مدنی، (کلیات عقود و تعهدات)، تهران، نشر میزان، چاپ اول، 1382.

امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، کتابفروشی اسلامیه، چاپ چهارم، 1366.

حلی، جعفر بن حسن (محقق حلی)، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، 1408ق.

جمعی از پژوهشگران زیر نظر سید محمود هاشمی شاهرودی، موسوعه الفقه الاسلامی طبقا لمذهب اهل البیت^، قم، مؤسسه دایرة المعارف فقه اسلامی، چاپ اول، 1423ق.

خمینی، سید روح‌الله، کتاب البیع، قم، اسماعیلیان، چاپ دوم، 1409ق.

خویى، سید ابوالقاسم، المستند فی شرح العروة الوثقى، قم، لطفی، 1364.

ـــــــ، مصباح الفقاهة (المکاسب)، قم، داوری، چاپ اول، 1377.

روحانى قمى، سید صادق حسینى، فقه الصادق×، قم، دار الکتاب - مدرسه امام صادق×، چاپ اول، 1412ق.

سنهوری، عبدالرزاق احمد، ال‍وسیط فی شرح القانون المدنی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی‎تا.

شهید اول، اللمعة الدمشقیة، قم، منشورات دارالفکر، چاپ اول، 1411ق.

شهیدی، مهدی، حقوق مدنی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، انتشارات مجد، چاپ دوم، 1380.

صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، تهران، نشر میزان، چاپ اول، 1382.

طباطبایی یزدى، سید محمدکاظم، العروة الوثقى، بیروت، مؤسسة الأعلمی للمطبوعات، چاپ دوم، 1409ق.

ــــــــ، حاشیة المکاسب، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، 1421ق.

ــــــــ، العروة الوثقى مع التعلیقات، قم، انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب×، چاپ اول، 1428ق.

طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، قم، انتشارات جامعه مدررسین قم، چاپ اول، 1419ق.

طباطبایى حکیم، سید محسن، مستمسک العروة الوثقى، قم، مؤسسة دار التفسیر، چاپ اول، 1416ق.

عاملی، زین‌الدین بن علی (شهید ثانی)، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، قم، انتشارات داوری، 1410ق.

غروی نائینى، محمدحسین، المکاسب و البیع، تقریرات آملی، محمدتقی، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1413ق.

ــــــــ، منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، تهران، المکتبة المحمدیة، چاپ اول، 1373ق.

فاضل آبی، حسن بن ابی طالب، کشف الرموز، قم، انتشارات جامعه مدرسین، چاپ اول، 1410ق.

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ چهارم، 1383.

موحدى لنکرانى، محمد فاضل، تفصیل الشریعة فی شرح تحریر الوسیلة - الإجارة، قم، مرکز فقهى ائمه اطهار^، چاپ اول، 1424ق.

موسوى خلخالى، سید محمد مهدى، فقه الشیعة - کتاب الإجارة، تهران، مرکز فرهنگى انتشارات منیر، چاپ اول، 1427ق.

هاشمی شاهرودی، سید محمود، کتاب الاجاره، قم، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی، بی‌تا.